合同法第四节合同担保.ppt

第四节 合同的担保 1.债权人的代位权、撤销权只能是在债权受到损害以后主张，而且必须通过诉讼的方式，属事后救济。如何事先预防合同债权的不履行？ 2.合同债权的担保方式有哪些？ 3.保证人需要具备什么条件？学校能否作为保证人？ 4.抵押和质押有何区别？ 5.定金和违约金并存时，怎么执行？ 6.几种担保方式并存时，如何清偿？ 7.订立抵押合同时, 抵押权人和抵押人能否在合同中约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时, 抵押物的所有权转移为债权人所有？ 一、保证 （一）保证的概念——指保证人和债权人约定, 当债务人不履行债务时, 由保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。 （二）保证人 1.保证人的条件 （1）具有代为清偿债务的能力 （2）应具有独立的主体资格 2.保证人的限制范围 （1） 国家机关不得为保证人。经国务院批准为使用外国政府贷款进行转贷的除外 （2）公益性事业单位不得为保证人。从事经营活动的事业单位、社会团体例外。 《担保法》第9条： 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。 （3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人 《担保法》第10条： 企业法人的分支机构有法人书面授权的, 可以在授权范围提供保证。 （三）保证合同 保证合同应当以书面形式订立, 包括以下内容： (1) 被保证的主债权种类、数额 (2) 债务人履行债务的期限 (3) 保证的方式 (4) 保证担保的范围。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用 (5) 保证的期间 (6) 双方认为需要约定的其他事项。 案例：2009年5月5日, 甲因业务发展需要, 从乙处借款人民币10万元, 双方签订借款协议。协议约定： ①乙借给甲人民币10万元, 签订协议之日一次性付清； ②甲在30日内还清借款并支付相应利息； ③以上条款由丙作保证。借款人甲、贷款人乙、保证人丙均在协议上签字。达成协议后, 乙按约定将10万元款借给甲, 还款期限届满, 甲未能偿还并要求延期还款。 对此, 乙不能接受, 便找到保证人丙要求其替甲还款, 丙推托, 认为乙应先向甲索要。乙因债权不得实现, 欲起诉甲丙。 问：丙能否以债权人乙未向主债务人甲主张权利而拒绝履行担保责任？ （四）保证方式——一般保证、连带责任保证 1. 一般保证 （1）概念——《担保法》第17条：当事人在保证合同中约定, 债务人不能履行债务时, 由保证人承担保证责任的, 为一般保证。 （2）一般保证人享有先诉抗辩权 先诉抗辩权——保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁, 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保责任。（检索抗辩权） 行使先诉抗辩权的例外： ①债务人住所变更， 致使债权人要求其履行债务发生重大困难的 ②人民法院受理债务人破产案件， 中止执行程序的 ③保证人以书面形式放弃前款规定的权利的 2. 连带责任保证 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的, 债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 （五）保证期间 1.概念——指保证人承担保证责任的期间 2.保证期间的起算 ——主债务履行期届满之次日 3.保证期限 （1）约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的, 视为没有约定, 保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 （2）约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的, 视为约定不明, 保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。 （3）主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的, 保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。 ——没有约定的，保证期限为6个月，约定不明的，保证期限为两年 4.保证期间的性质 （1）保证期间一般不中断、中止、延长； （2）主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止； （3）一般保证中，主债务诉讼时效中断的，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不中断。 5.保证责任的免除和消灭 二、抵押 1.抵押物的价值能否比担保的债权数额小？ 2.同一财产能否进行两次抵押？ 3.哪些财产可以抵押？哪些不得抵押？ 4.夫妻一方未经他方同意，将共有财产抵押有效吗？ 5.建筑物和其占用的建设用地使用权能分别抵押吗？ 6.怎样预防抵押人转让抵押物，损害债权人利益？ 7.已出租的财产能否抵押？ 8.已抵押的财产能