法制工作简报第一期.ppt

（3）、一审认定窝工损失依据不明。鉴于在施工中因业主征地未果，甲供材料不到位、停电、设计图纸等因素导致窝工事件的发生，上诉人与被上诉人双方共同整理了4份共28份资料，以上诉人名义上报监理部，要求业主对上诉人与被上诉人窝工中的损失予以赔偿。故上述资料的性质是上诉人代表被上诉人向业主主张窝工事件的索赔依据，而非上诉人认可被上诉人已造成窝工事件由上诉人向被上诉人赔偿的依据。同时，上诉人与被上诉人约定窝工费及后期合同外项目在上诉人从业主单位结算回来后，按照结算金额的85%给被上诉人结算。上述文件报监理部后监理批复：所报文件缺乏支持性文件为由要求上诉人及时补充完善支持性材料，但被上诉人再未提交资料。上诉人也向一审法院提交大量证据证明被上诉人因施工组织混乱，施工力量不足，施工质量问题等造成工期延误，一审对上诉人提交的证据在判决中未表述。 （4）、一审启动鉴定程序违法，鉴定结论无依据。 被上诉人答辩一审法院认定事实清楚，程序合法，应当维持原判。 1、项目存在违反法律禁止性规定行为。工程转包是法律禁止的行为，本案中，项目部虽内设多个职能部门，在工程进度、质量、安全等多方面进行管理，但是由于项目部将业主发包的全部枢纽工程全部由外包队伍完成，且在合同中约定抽取固定管理费，法院最终认定枢纽工程是非法转包，双方所签合同无效。厂房施工合同因未经业主同意而被认定为无效合同。 2、存在以包代管理象。项目部作为工程发包单位，与外包队伍之间即存在共同利益也存在不同价值追求，双方之间不是完全的利益共同体。项目部应当充分发挥管控职能，在工程质量、进度、安全以及工程款结算方面发挥自身优势和作用，严格按照业主要求，把好工程质量关、进度关、规范签证程序、强化部门协调，在与外包队伍的关系上，即能发挥其统筹协调作用，更重要的是要发挥管控职能，在技术上，管理上要显现出比外包队伍更强的实力，能够独立完成好项目部层面对项目全面的把控，以实现项目预期目标。本案反映出的问题是，项目部过于依赖或者信任外包队伍，将双方利益完全捆绑在一起，对上索赔事项都对外包队伍完全透明化，索赔资料基本依赖外包队伍完成，且项目部没有经过严格审核就上报业主单位，项目部在业主和外包队伍之间只发挥了传递信息的作用，管控职能没有发挥，以包代管现象存在。 四、该案反映的法律问题 工程分包。转包是法律明确禁止的行为，但分包是有法律依据的。本案中项目部成立各职能部门，配备工程质量、技术、经营、财务人员对工程进行全面管理，并不符合转包行为的全部特征。但由于在枢纽工程施工中将全部工程交由外包队伍完成，且抽取固定管理费，存在转包的某些特征，最终被法院认为是转包行为。项目人员需要正确识别转包和分包的界限，能够有效的规避风险。 （二）厂房工程 2008年5月20日，某业主作为发包人与公司某项目签订《厂房工程土建施工与金属结构安装施工合同》，合同总价，约定开工日期为2008年5月1日，完工日期为2009年5月25日，实际开工日期以监理下达的开工日期为准，2008年6月10日，项目部与某分包队伍签订《厂房土建施工合同》，合同约定项目实行总价承包方式，合同总价，约定无论工程量和单价增加和减少甲方提取的管理费3805000元不变。 2008年6月，外包队伍组织人员、机械，材料以项目部人员的名义进入厂房施工现场施工，由于业主征地造成当地村民阻工、甲供材料、设计图纸、停电等原因，施工时断时续，陆续发生了一系列窝工事件。2011年3月26日，项目部与分包队伍签订了协议书，协议书第2条约定：乙方将厂房工程剩余工程交付甲方施工，尾工结算、施工全部由甲方负责。 第4条约定，甲乙双方共同协作，于厂房工程结束前，将厂房、枢纽合同内外项目全部结算完毕。第5条约定，枢纽二期工程开工前，甲方承诺将厂房、枢纽窝工补偿项目全部解决完毕，乙方需全面配合和支持。2011年7月24日，项目部与外包队伍进行了第25期结算，形成了第25期工程结算单，双方确认已结算工程价款05元。2011年8月至10月，业主单位对厂房工程进行验收，验收结果为合格或符合要求。 案例评析（一、案件基本情况） （三）索赔过程 2010年2月11日，项目部向监理部报送了《关于2008年枢纽工程因诸多影响给我部造成损失的报告》，该报告称：电站枢纽标段我部自2007年11月进场以来，由于诸多原因影响，致使工程进度严重滞后，给我部造成了严重的经济亏损。在此期间我部多次口头或书面向监理、业主反映，并且多次以书面汇报材料和会议中提出，但时至今