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合同法 （2014-2015学年春夏学期） 浙江大学光华法学院 周江洪 第二章 合同分类 一、典型合同与非典型合同 二、诺成合同和实践合同 三、双务合同与单务合同 四、一时性合同与持续性合同 五、实定合同与射幸合同 六、为自己利益合同和为第三人利益合同 七、有偿合同与无偿合同 八、本约与预约 九、要式合同与不要式合同 一、典型合同与非典型合同 《合同法》分则部分仅规定了15种有名合同（第9章到第23章）。 现实生活中已经出现了许多类型的合同，这些合同有的在我国的其他法律或司法解释中已有规定，如国有建设用地使用权出让合同、旅游合同、房屋租赁合同等。 （一）划分标准：法律是否设有规范并赋予一个特定名称 典型合同与非典型合同的区分意义主要在于两者适用的法律规则不同（合同法第124条） （二）典型合同与非典型合同 【思考题】如何认定？在判断典型合同的具体类型时，通常可以根据各类典型合同的法定定义决定。合同法规定的15类合同都有定义规定，该定义规定具有参考价值，可通过抽象出各典型合同的最本质要素，然后以该要素决定合同性质。一般来说，各典型合同规定的主给付义务是确定合同类型的本质要素之一。（关于合同性质决定的作用等，参见《中外法学》2008年第5期、《旅游学刊》2009年第11期拙文） 合同性质决定 【案例】吕某以资金使用人孙某保证亏本翻番赔偿投资为由诉其双倍给付投资款未予支持案（《人民法院案例选》2007年第1辑 ） 【案情】2003年6月6日，被告因缺乏资金而对外发出合伙要约。通过中间人介绍，原告有意向被告提供资金。同月16日，被告为证明其所揽业务绝对赚钱而向原告出具“保证”一份， 其内容为“保证加工40板第一个货柜608平方的销售由孙某负责，盈利共分，如果亏本由孙某将投入本金捌万陆仟元（86000）翻壹番赔偿吕某。以上保证只限第一个货柜608平方。” 后原告将86 000元借给被告。2005年2月15日被告向原告出示结算清单。原告依据结算清单要求被告按约定返还其投资剩余部分11 700元，赔偿其86 000元，偿还其垫支的 1068．26元，三项共计98 768．26元及利息。 【问题点】合同的性质：原告主张“投资担保合同”，被告主张“合伙协议”。 【判决】 被告为购买生产原料而向外筹集购货款，原告向被告提供资金，但未参与生产、经营，双方之间形成借款合同关系，原告以双方形成投资担保合同关系为由，要求被告按约定以出借额翻一番赔偿缺乏法律依据。被告以双方是合伙关系为由，拒绝支付所欠原告本金及利息之抗辩理由不成立。双方在合同中约定“亏本翻一番赔偿”属于对违约产生的损失赔偿额的计算方法。由于约定的违约金过分高于造成的损失，当事人依法可以请求人民法院予以适当减少。被告称“亏本翻一番赔偿”之约定违法，应视为减少违约金数额之请求，应予支持。鉴于原、被告均系自然人，且被告使用该款项是用于生产经营，参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，由被告按照银行同类贷款利率的四倍支付原告利息较妥。原告为被告垫支的电费 768．26元及被告借原告的现金300元，双方未约定利息，被告理当偿还原告本金。 【法理分析】 合同纠纷的裁判，首先需要确定合同类型，即判断系争合同属于典型合同之哪一类；若不属于典型合同之任何一类，则纳入非典型合同处理。本案中，至少存在三种意见：原告的“投资担保合同”主张，被告的“合伙合同”主张以及法院判决的“借款合同”。借款合同之本质要素在于借款人的借款支付义务和贷款人的本金及利息返还义务，分别构成各自的主给付义务（《合同法》第196条）。本案中，主要是要判断当事人之间的意思是否在于上述主给付义务，若无此等意思，强行将其纳入借款合同处理，显然有悖当事人的意思和合同自由原则。从本案来看，将其纳入非典型合同或许更为符合当事人的意思，然后依《合同法》第124条之指引，根据《合同法》第52条“违反公共利益”的合同无效之规定，认定本案的暴利行为无效，然后根据《合同法》第58条的规定处理即可。总之，依合同自由原则，法律没有要求也不可能要求当事人必须按照法律规定的合同类型去订立合同，因此，在合同性质决定上当慎重。 【延伸思考】典型合同及合同性质决定的作用 典型合同具备设定依据框架的功能、形成合同内容的功能、创造补充功能等积极的作用，并因此而有决定合同性质之必要；但日本传统学说历来对典型合同规定的机械适用保持警惕，民法上典型合同的意义并没有如此被看重。即使将某合同的法律性质理解为民法上的某典型合同，但认为并不应完全适用关于该典型合同的所有规定，甚至亦不妨碍该合同适用其他典型合同的相关规定，并进而认为，重要的不是确定某合同属于民法上的哪类典型合同，而应先确定具体的事实到底是什么，以当事人的自由意思为前提，并以此为依据探讨某