万科房地产合作协作开发模式.ppt

房地产合作开发模式及法律风险防控 主讲人:刘金玲 房地产合作开发的概念 房地产合作开发是指拥有土地使用权、开发资质、建设资金等要素的不同当事人之间共同出资、共担风险、共享利益的合作建房行为，是一种房地产开发的联合经营行为。 房地产合作开发的特征： 1、不限于一方出地，另一方出资，也可以是双方共同出地出资； 不限于开发后进入市场即进行商品房销售，也可以是建设完毕后归自身使用；合建的主体不局限于企事业单位，也可以是单位和个人之间；合作开发的利益分配，有的约定分利润，有的约定分房屋，有的则约定给予土地补偿。 2、房地产合作开发不同于一般的联营： ⑴共同出资、共享利润、共担风险是合作开发的必备条件，但不强调共同经营 ⑵联营合同中的保底条款问题 3、有效的房地产合作开发合同应具备的特殊要件 ⑴主体:当事人一方必须具备房地产开发资质 ⑵标的:土地使用权应为出让土地使用权 ⑶内容:合作内容、合作方式应探求当事人的真实意思及目的，就不同类型的合同进行分别认定。 最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》 四、关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。 《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十四条　合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。 第二十五条　合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。 第二十六条　合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。 第二十七条　合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。 房地产合作开发模式之一 以联营形式进行的房地产合作开发 一方出地，其他各方提供资金或劳务。目前实践中，出地方一般为具有开发资质和出让土地使用权的开发公司，因资金不足而进行合作开发。提供劳务的一般为施工企业，施工企业通常存在垫资行为，以补充开发商资金的不足。当前的土地储备中因政府要求企业必须向土地储备机构提供三通一平的土地，为筹集拆迁补偿资金和取得较好的规划设计条件，拥有政府拟储备的工业及其他用地的企业与房地产开发商之间的合作在不断增加。此种情形下，有地方一般不具备开发资质，而另一方通常为专业的房地产开发公司。 房地产合作开发模式之二 以组建项目公司方式进行的房地产合作开发 合作各方以土地使用权、资金、技术等作为出资，共同成立新的项目公司进行房地产开发。 1、土地使用权应过户登记到项目公司名下。 2、土地使用权应进行评估作价（《公司法》第27条），其价值部分作为注册资本金，部分列入资本公积或作为企业负债。 3、项目公司的经营适用《公司法》的规定。 4、合作各方可以按照实缴的出资比例分取红利，也可以不按出资比例分取红利（《公司法》第35条）。 5、原房地产公司在开发新项目时也通常会组建新的项目公司，以降低原公司风险。 以合作开发形式进行的项目转让 先联营后转让的房地产合作开发： 出资方先以出地方的名义进行开发建设，待投资额达到总投资额的25%时再将项目由出地方过户到出资方。 规避《城市房地产管理法》第38条的规定 先成立项目公司后进行股权转让的房地产合作开发 规避《城市房地产管理法》第38条的规定 避税考虑：不交营业税、教育费附加，需交纳契税、所得税 资产独立、降低风险考虑：使该项资产独立于公司其他资产，避免受让方因担心公司潜在债务而不敢收购 外商合作开发房地产的特殊规定 (一)境外机构和个人在境内投资购买非自用房地产，应当申请设立外商投资企业。 　(二)外商投资设立房地产企业的注册资本要求：投资总额超过1000万美元(含1000万美元)的，注册资本不得低于投资总额的50%。