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滥用知识产权限制竞争的法律问题（下） 王晓晔 ? 2011-10-28 16:23:20　　　来源：《中国社会科学》2007年第4期 　　 作者简介：中国社会科学院法学研究所，研究员 关键词: 知识产权　知识产权许可　限制竞争　反垄断法　强制许可 内容提要: 知识产权是激励创新的机制, 应得到法律保护; 知识产权在市场竞争中又是重要乃至关键的因素, 因此会受到反垄断法的制约。各国反垄断法一般不把与知识产权相关的限制竞争看成一个黑白分明的问题, 仅当它们成为市场势力的决定性因素, 且不合理地严重妨碍市场竞争的时候才会受到禁止。考察与知识产权相关的限制竞争需进行综合分析:界定相关市场、认定当事人关系、确定当事人市场份额、评估限制竞争条款等等。中国的现行法规还不足以解决与知识产权相关的限制竞争问题, 不过中国立法进程已经表明, 滥用知识产权排除或严重限制竞争的行为不能从反垄断法得到豁免。 (五) 排他性许可 排他性许可是指被许可人在许可协议期间不得通过许可或者其他方式获取任何与许可人相竞争的技术,也不得自己研发与许可人相竞争的技术。如果被许可人拥有或者正在研发与许可人相竞争的技术，这种排他性许可交易具有横向限制的性质, 否则就是纵向限制。排他性限制主要表现为被许可人的独占性回授、不质疑义务和不竞争义务。 1.独占性回授。回授是许可协议中的一种安排, 即被许可人授权许可人使用其在被许可技术基础上的发明或者技术改进。回授分为非独占性回授和独占性回授。在前一情况下, 被许可人除向许可人许可外, 他自己有权自由使用被改进的技术, 且有权在保守许可人技术秘密的条件下向第三方转让新技术。这种回授一方面可使许可人享受转让技术带来的好处, 另一方面又可激励被许可人的创新活动, 因而不具有限制竞争的负面影响。然而, 如果协议规定, 被许可人得以许可人独占的方式回授其对被许可技术进行的改进或者新应用, 这种安排就可能是滥用知识产权的行为。因为这种情况下, 许可人不公平地攫取了被许可人的权利和利益, 会严重损害被许可人与许可人之间的竞争。 为平衡协议双方的利益和制止许可人的滥用权利行为, 《欧共体第772 号条例》规定, 独占性回授不属本身违法, 但不能依据该条例自动得到豁免。《知识产权许可反托拉斯指南》指出,独占性回授应依据合理原则进行分析, 即不仅考虑回授对许可人创新活动和转让技术的影响,也应考虑对被许可人改进许可技术的积极性及对相关技术市场竞争的影响。[46] 2. 不质疑义务。不质疑义务是指被许可人直接或者间接地承担义务, 不得对权利人知识产权的有效性提出质疑。人们对不质疑条款的正当性存在争议。从竞争法的角度看, 如果企业凭借一个事实上无效的知识产权在市场上取得了优势地位, 这个无效的知识产权肯定与社会公共利益不协调。因此, 法律应允许被许可人对知识产权的有效性提出质疑。然而, 从保护权利人的角度看, 质疑条款有时是不合理的。因为即便在知识产权受到法律保护的情况下, 这种条款也会给权利人带来风险, 即被许可人可能会以质疑知识产权的有效性相威胁, 要求降低专利使用费或者其他费用。在这种情况下, 即便法庭诉讼不能使被许可人实现降低费用的愿望, 但不必要的诉讼也会给许可人带来极大的烦恼。 《欧共体第772 号条例》在这方面平衡了许可人和被许可人的利益。条例规定, 如果一个许可协议使被许可人直接或者间接地承担义务, 不得对许可人知识产权的有效性提出质疑, 这样的限制不能依据该条例获得豁免; 但如果协议规定, 在被许可人质疑许可人知识产权有效性的情况下, 许可人有权终止协议, 这个限制性规定可以得到豁免。 3. 不竞争义务。这也是许可协议的一种安排, 要求许可人或被许可人不得从事竞争性技术的开发, 或者不得从事竞争性的生产或销售等。不竞争的限制对市场竞争的影响视具体情况而定。在当事人之间存在竞争关系的情况下, 对竞争性技术开发的任何限制都会给市场竞争带来不利影响, 因此《欧共体第772 号条例》将不竞争义务列为核心限制, 属于本身违法。然而,这种条款也有不违法的例外, 就是为防止向第三人泄露被许可的技术秘密, 对许可人或者被许可人的不竞争限制是必要的情况。[47]《知识产权许可反托拉斯指南》指出, 不竞争条款作为排他性限制会妨碍被许可人获得重要的投入, 或者增加竞争者获得重要投入的成本, 并导致价格协调和减少产量, 从而具有损害竞争的后果。但是, 不竞争义务也可激发被许可人更好地利用许可人的技术, 具有促进竞争的作用。因此, 这种限制性条款仍应采取合理原则进行分析。 (六) 搭售 搭售是指企业销售某种商品或者服务时, 强迫对方购买从性质或交易习惯上与该商品或者服务无关的其他商品或者服务。知识产权领域的搭售一般表现为权利人转让知识产权时, 要求被许可人