（可修改）建设工程新司法解释.ppt

（五）关于合作开发房地产中的工程款问题 1、区分真合作和假合作。最高人民法院《国有土地使用权合同纠纷案件解释》24-27条规定了四种转性的情况。 如根据合同约定，提供土地一方仅分得固定数量或固定比例房屋，且在房屋无法建成的情况下，相对方仍然需要支付与约定分得房屋相对应的价款或赔偿金的，则应认定为建设用地使用权转让合同。在假合作中，由于一方当事人不承担经营风险，只收取固定利益，不符合合伙的特征，对建筑物也没有共有关系，不承担经营风险的一方当事人不应当对外承担连带责任。 2、区分假合作和表见合伙。在表见合作开发纠纷中，表见合作人的名称一般会出现在对外公示的合作合同、广告宣传、报建文件或预售许可证上，以表明其是合作项目的参建方。如这种对外表示确属表见合作人自己的行为或同意他人对外表示的行为，且使第三人善意信赖并与该合作项目发生交易，对于因交易产生的法律责任，表见合作人要与实际开发人负连带责任。 3、借用开发资质或挂靠开发的情形。实践中挂靠开发的情况下，规划手续、施工许可证、验收手续等都是借用被挂靠人的名义，被挂靠单位一般应承担连带责任。如果被挂靠一方在签订施工合同时已经明确告知施工人这种挂靠关系，而且施工合同也只是以实际开发一方的名义签订的，被挂靠人应不承担连带责任。 （六）合同无效情形下工程价款的结算问题 实践中争议承包人是否对参照合同约定结算还是据实结算支付工程价款享有选择权。存在两种观点，一种观点认为赋予了选择权，；另一张观点认为无论发包人或承包人选择与否，均应参照合同约定支付工程款。最高法院持第二种观点，符合诚信原则，节约诉讼成本。 合同无效能否参照合同约定赔偿损失的问题。既然可以参照合同约定的条款来结算，损失也可以参照合同的约定来处理，这样一方面可以减轻受损方的举证责任。 （七）追索工程款的诉讼时效问题 在履行建设施工合同时，双方当事人对工程款的结算仅表明双方对工程款数额的确定而非对该工程款履行期日的确定，因此，在双方当事人在建设施工合同中没有约定支付工程款期限，或者虽有约定但合同无效的情况下，应以认定双方当事人对支付工程款的履行期限没有作出明确约定为宜。 四、工程质量问题 （一）工程质量与工程款是对应关系 1、工程验收合格，按合同约定或参照合同约定支付工程款。 2、工程验收不合格。工程验收不合格的后果，分为两种情况： （1）工程修复后验收合格，按合同约定或参照合同约定支付工程款。 （2）修复后工程仍不能验收合格，发包人可拒绝支付工程款。 3、发包人擅自使用未经竣工验收的工程，承包人对工程质量免责，但基础工程和主体结构除外。这种情况下，除非发包人能举证证明基础工程或主体结构存在质量缺陷，发包人应当按合同约定或参照合同约定支付工程款。 4、竣工验收合格，但不符合合同约定质量标准，发包人不能拒付工程款，但施工人有义务修复或者减少工程款。 5、无论是真正验收合格，还是提前使用视为验收合格，工程在保修期内，施工人都要承担保修责任，建筑物在合理使用寿命内，施工人要对地基和主体结构的质量问题承担责任。但这种质量责任与支付工程款不挂钩。 (二)关于发包人对工程质量承担过错责的问题 工程出现质量问题，大部分情况下都是承包人的责任，因为保证工程质量是承包人的合同义务。所以，一般情况下工程有质量问题首先找承包人。在特殊情况下，发包人要对工程质量承担过错责任。司法解释第12条规定三种情况下发包人要对工程质量承担过错责任： 1、提供的设计有缺陷； 2、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准； 3、直接指定分包人分包专业工程。 （三）关于工程质量异议是抗辩还是反诉的问题 1、工程未经组织验收，发包人也未提前使用，此时的质量异议属于正当的抗辩，案件审理的审判组织必须审理。 2、在发包人未组织验收但先行使用的情况下，可认定发包人已放弃质量抗辩，并以其使用行为表明承包人施工的工程质量符合合同的约定，故给付工程款条件成就。 3、实践中还存在着大量的发包人出于各种目的，出具了验收合格的手续，但事实上并未真正组织验收，当承包人提出工程款请求之诉后，发包人又以质量问题对抗，并申请进行工程质量鉴定，法院是否必须接受申请进行鉴定。 五、优先受偿权问题 （一）优先受偿权的主体问题 1、分包人是否可以主张。在存在合法分包的情况下，建设工程合同订立总承包合同后，再由总承包人订立分包合同的，在总承包合同、分包合同均有效的情形下，发包人拖欠工程款的，总承包人必然可以对工程折价或者拍卖价款主张优先受偿权，此时分包人不得主张优先权。如果发包人尚未完全支付工程价款，而总承包人又不积极行使优先受偿权的，分包人可以行使优先受偿权。 2、实际施工人是否可以主张。 我