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刑法知识点总结之客观不法要件(一) 导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。 不作为行为与不作为 （一）不作为犯的作为义务来源（形式义务四分法、实质义务三分法）1.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的??（2015/2/52）?（ACD）　　A.儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪　　B.在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪　　C.甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪　　D.甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪【解析】本题考查不作为犯罪，主要考查不作为犯的作为义务。A选项，父亲对儿童有法律上的救助义务，救生员对落水者有职务上的救助义务，只有二人均不救，才致死亡，对于死亡结果均具有因果关系（重叠因果），故均成立不作为犯罪。B选项，在客观不法层面，离婚尚未生效，夫妻关系尚未解除，丈夫对于妻子有法律上的救助义务。不救助导致死亡，系不作为致死行为。在主观责任层面上，明知不救会导致死亡结果，对于死亡结果具有故意。对于构成要件要素均有认识，对于事实认识没有错误；误认为没有救助义务，系对行为法律性质的认识错误，属违法性认识错误，不阻却故意成立；一般公众均可认识到不救有错，属于具有认识可能性的违法性认识错误，不阻却责任。客观不法+主观故意责任=故意的不作为犯罪。C选项，（1）在不作为义务上，只对母亲有救助义务，不救母亲系不作为行为；对于女友没有救助义务，如不救女友不构成不作为行为；（2）因为只有一项法律义务，不属义务冲突的违法阻却情况，故而不救母亲仍属不法；（3）一般可认为可能具有期待不可能等责任阻却事由，但选项已叙明“如无排除犯罪的事由”，故而甲构成不作为犯罪。D选项，（1）甲对乙当然是作为犯罪（积极的杀人行为）。（2）对于丙而言，过失引起危险之后，故意不救助，有因先前行为而引起的作为义务，故意不救助行为可构成不作为犯罪；虽有两阶段行为（过失作为、故意不作为），但因死亡结果是因不救助导致，故而认定为不作为犯。（3）当然，本选项与同类对象打击错误的情况类似，但并不相同。在同类对象打击错误中，行为人只有一行为，主观上至始至终对另一错误对象的具体结果是过失。本案中行为人先后实施了两行为，实施作为行为时主观上对错误对象是过失，但实施不作为行为时主观上对结果是故意。是另起犯意，而不是打击错误。??2.关于不作为犯罪的判断，下列哪一选项是错误的？（2014/2/5）A.小偷翻墙入院行窃，被护院的藏獒围攻。主人甲认为小偷活该，任凭藏獒撕咬，小偷被咬死。甲成立不作为犯罪B.乙杀丙，见丙痛苦不堪，心生悔意，欲将丙送医。路人甲劝阻乙救助丙，乙遂离开，丙死亡。甲成立不作为犯罪的教唆犯C.甲看见儿子乙（8周岁）正掐住丙（3周岁）的脖子，因忙于炒菜，便未理会。等炒完菜，甲发现丙已窒息死亡。甲不成立不作为犯罪D.甲见有人掉入偏僻之地的深井，找来绳子救人，将绳子的一头扔至井底后，发现井下的是仇人乙，便放弃拉绳子，乙因无人救助死亡。甲不成立不作为犯罪【答案】C【疑难辨析】本题主要考查不作为犯中的实质义务根据。实质的义务根据，是为了说明了具备何种实质条件时，行为人才具有作为义务。包括：基于对危险源的支配产生的监督义务、基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务、基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务（实质三分法）。实质的义务根据（实质三分法）与形式义务来源（形式四分法）在具体内容上是一致的，是从不同角度来说明作为义务。在认定行为人是否具有作为义务时，如运用形式四分法难以认定，就可动用实质三分法进行认定。【解析】A选项，因甲是藏獒的主人，基于对危险物的管理义务，而负有制止狗咬死人的作为义务。另外，对小偷的盗窃行为虽可正当防卫，但令狗咬死其系属防卫过当的不法行为。B选项，乙基于先前创设风险的行为而负有对丙的救助义务，其后段行为如单独评价系不作为犯（与前段行为合并整体评价为一个作为的故意杀人罪既遂）。可以认为乙具有保护人身份（救助义务）。路人甲无救助义务（保护人身份），但无身份之人教唆有身份之人犯有身份之罪，可成立不作为犯罪的教唆犯。C选项，因甲是乙的监护人，基于对本人监督的他人实施的危险行为的监督地位，而负有制止乙杀丙的作为义务。有能力制止而不制止，可成立不作为犯罪（按照题意可能是过失犯罪）。C选项说甲不成立不作为犯罪，说法错误。D