红筹结构公司回归A股上市的法律实务及注意事项.doc

红筹结构公司回归A股上市的法律实务及注意事项 常见的红筹结构 “红筹结构”一般是指拟上市企业境内实际控制人在英属维尔京群岛（BVI）、开曼群岛（Cayman）等避税港或者未来上市或便于上市的地区如香港、美国等设立特殊目的公司（SPV），通过SPV收购或协议控制（VIE）境内经营实体，以境外壳公司（通常是位于Cayman的公司）名义实现在境外上市的目的。 该层结构可去除拟境外上市主体境内经营实体BVI公司实际控制人境外投资者其他股东其他股东实际控制人目前，常见的红筹结构有两种，分别为通过股权控制的红筹结构和通过协议控制的红筹结构，如下图（图1）所示： 该层结构可去除 拟境外上市主体 境内经营实体 BVI公司 实际控制人 境外投资者 其他股东 其他股东 实际控制人 境外境内股权/协议控制WFOEBVI公司/HK公司Cayman公司股权控制：通常是指由外商独资企业（WFOE）直接收购境内经营实体的股权，控制境内经营实体。 境外 境内 股权/协议控制 WFOE BVI公司/HK公司 Cayman公司 协议控制：通常存在于境内经营实体所属行业不允许外商控股或外商独资的情形，WFOE通过与境内经营实体签订服务协议等协议方式，达到控制境内经营实体并将境内利润转移至境外，从而满足境外上市要求的目的。 红筹结构公司回归A股上市的审核原则 证监会对红筹结构公司回归A股上市的审核政策 根据证监会历年保荐代表人培训内容，证监会对红筹结构公司回归A股上市的基本审核政策如下： 红筹结构公司必须清理、简化股权结构，控股股权必须回归到境内，原由境外控制的情形必须清理。 实际控制人为境内自然人的红筹结构公司必须清理，要求控制权全部转回境内（即由境内的法人或直接由境内自然人控制公司），原为境外上市而设置的境外壳公司等中间设置必须取消，除非有充分理由证明并非返程投资；实际控制人为境外自然人的，需要披露。以上标准是证监会为了理清公司的控股情况，核查实际控制人是否存在违反境内法律的行为而要求的，但并未设置具体的核查方法和披露尺度，一般由中介机构自行把握。 以上政策的核心是严格要求红筹结构公司回归A股上市时，拟上市公司的股权结构必须清晰化、透明化。由于红筹结构公司有很大一块境外架构，中介机构很难核查，因此对于“返程投资”，不允许出现假外资的情形，即如果存在假外资则必须清理境外结构（境内自然人通过取得境外身份从而获得红筹合法资格目前得到认可）；真外资的境外结构必须简化，且对公司的控股权必须回归到境内。 在清理境外结构时，由于原本境内的企业失去外资企业资格，应当补缴原以外资企业身份取得的税收优惠，且补缴的税款应当计入当期损益，不得调整以前的报表。 证监会在审核红筹结构公司回归A股上市时的具体关注事项 红筹结构公司回归A股上市的首要问题是通过合法有效的变更措施，重新构建出符合《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》等规定要求的可以在境内直接发行A股的股份有限公司。因此，回归A股上市的红筹结构公司首先必须满足一般在境内上市的公司所必须具备的条件。只是考虑到其曾经存在境外架构（控制权或控股权在境外），证监会在审核该类公司时会重点关注以下事项： 历史沿革 回归A股上市的红筹结构公司在编制招股说明书、法律意见书等中介机构报告时，对拟上市公司历史沿革部分，尤其是股权结构的历次变化会更加详细。具体包括： 历次股权转让支付价款的资金来源； 历次股权转让时的定价依据； 历次股权转让是否依法缴纳税款； 历次股权的转让方和受让方是否存在关联关系等。 如果转让方或受让方是境外公司或境外身份的自然人，还需要详细解释境外公司设立与存续的情况及境外身份的自然人的基本情况等。 除此之外，对于原红筹结构中的拟上市公司（如图1所标亮的“Cayman公司”）的股权沿革，证监会同样要求详细披露，具体包括： 红筹结构中拟上市公司的设立情况及融资情况； 为回归境内A股上市而施行的股份回购情况； 发行并回购优先股的过程； 境内自然人实施境外投资是否履行了外汇管理手续； 境内自然人境外投资的外汇资金来源是否合法； 红筹结构中拟上市公司报告期内的资产、收入和利润规模； 红筹结构中拟上市公司是否与发行人存在交易或构成同业竞争。 实际控制人是否发生变更 红筹结构拆除后，实际控制人是否发生变更以及股东权益在变更之前和变更之后是否发生重要的变化也是证监会关注的事项。 对于实际控制人是否发生变更，一般从以下几个方面进行核查： 该实际控制人是否一直为直接或间接持有公司股权的大股东； 是否对公司董事会、股东大会决议拥有实质影响力； 是否对公司经营管理拥有实质影响力； 是否对发行人董事、高级管理人员的提名和聘任拥有实质影响力； 是否已采取保持公司控制权稳定的措施。 对于拆除红筹结构后，保持股东权益不发生变化，一般的做法是采取“股权平