【合同知识）论商品房预售合同的几个问题.doc

（合同知识）论商品房预售合同的几个问题 论商品房预售合同的几个问题 房绍坤、杜甲华 内容提要:商品房预售合同是近几年来我国房地产市场中出现的新事物，实践中人们对其还存在着许多模糊的认识。本文认为，商品房预售合同不是预约买卖合同、期货买卖合同、附期限买卖合同、分期付款买卖合同，而是远期交货合同;文章从商品房预售合同的主体及形式方面分析了商品房预售合同的有效条件，并提出了商品房预售合同纠纷的处理原则。 一、商品房预售合同的法律性质 何谓商品房预售合同，我国的《城市房地产管理法》没有作出明确规定。我们认为，商品房预售合同是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，属于买卖合同的一种，但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同，因而，理论上对于商品房预售合同性质的认识，还存在着许多不同。 (一)商品房预售合同是否为预约合同 在合同法中，合同有预约合同与本合同之分，它们是根据订立合同是否有事先约定的关系来划分的。预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同，简称预约;本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力，二者不能混淆。预经合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。那么，商品房预售合同是否为预约合同呢?对此，学者们的看法并不一致。有的学者认为，商品房的预售是预约交易行为，商品房预售合同即商品房交易预约合同。(注：杨明刚：《预售房屋合同探微》，《法学》1994年第5期。)我们认为，因为商品房预售合同在成立之时;房屋并不存在或尚未建成，所以带有“预售”的字样，但商品房预售合同绝不是预约合同。因为：在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的座落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以按照商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，达到双方的交易目的。当然，我们并不否定在商品房销售过程中，双方当事人不能订立预约合同，而只是想明确商品房预售合同本身不是预约合同。明确商品房预售合同不是预约合同，在实践中具有重要意义。因为如果将商品房预售合同看成是预约合同，那么，一方面，预售方与预购方必须在将来再订立一个商品房买卖合同;另一方面，在一方当事人违反商品房预售合同时，对方只能要求其承担不订立合同的责任，而不能要求其承担违反合同的违约责任。可见，上述情况对商品房预售合同的双方当事人而言，都是不利的，也不利于解决商品房预售合同纠纷。 (二)商品房预售合同是否为期货买卖合同 商品房预售合同的标的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很长。正是由于商品房预售合同的这种特殊性，所以，有的学者将商品房预售合同称之为房屋的期货买卖合同(注：范成山：《建立期房抵押制度势在必行》，《经济与法》1995年第5期。)。我们认为，将商品房预售合同称之为期货买卖合同是错误的，是对期货买卖合同的一种误解。所谓期货买卖合同，是指期货交易所为进行期货交易而制订的统一规定商品的等级或证券的种类和数量、交货期限和地点等的合同，通常采用“标准合同”形式。期货买卖合同具有如下主要特征：(1)期货买卖的标的物的价格不是当事人事先约定的，而是在期货交易所通过公开竞价的方式而确定的;(2)期货买卖的标的是合同本身，而不是期货买卖合同中所约定的货物;(3)期货买卖的主要目的是为了套期保值和价格发现，而不在于获取现实的货物，所以，在期货买卖中，极少有进行实物交割的：(4)期货买卖的商品必须具备数量大、价格波动大、便于储存、易于标准化等条件，如粮食、石油、钢材等。但是，在商品房预售合同中，第一，商品房的价格是双方在订立合同时就已经明确的，而不是通过公开竞价的方式确定的;第二，商品房预售合同的标的物是商品房，而不是合同本身;第三，商品房预售合同的目的在于获取房屋，不具有套期保值和价格发现的功能;第四，由于房屋的面积、座落、单元等方面存在着诸多的差别，不具有标准化的特征，所以在国际惯例上，房屋不是期货交易的商品，不能用于期货交易。可见，商品房预售合同与期货买卖合同是有很大区别的，商品房预售合同不是期货买卖合同。明确商品房预售合同不是期货买卖合同，可以避免利用商品房预售合同进行变相的期货交易，以维护房地产市场交易秩序。 (三)商品房预售合同是否为附期限的合同 由于商品房预售合同是在将来的一定期限交付房屋的合同，所以，有的学者认为，商品房预售合同是附期限的买卖合同。(注：金俭：《析商品房预售合同》，《现代法学》1996年第1期。)我们认为，这种观点是