【合同制定方法）论合同法中的代位权制度.doc

（合同制定方法）论合同法中的代位权制度 论文摘要： 代位权制度最早出现在法国，于1866年被正式明文规定，后在各国也有所发展。我国最早在最高法院关于民事诉讼的强制执行中提到代位权。1999年3月15日通过的《中华人民合同法》第73条加以明确的规定，自此出现了代位权制度。论文本身对代位权制度从由来到概念、特征、行使要件及代位权制度的缺陷。在特征这一段中主要从四个方面说明：1、代位权是债务人以自己的名义，行使债务人对第三人（即债务人的债权人）的到期债权的权利，鄙视权。2、代位权是债权人的法定权利。3、代位权并非债权人对于债务人或第三者的请求权，其在债务人的履行期到来之前也可以为保全债务人的责任财产而行使。4、代位权主要针对的是债务人怠于行使其到期债权的消极行为。而在行使要件一节中，也从四个方面加以阐述：1、债权人对债务人的债权合法，即债权人于债务人之间存在着合法、确定有效的合同关系，且必须届清偿期。2、代位权中的债权必须是到期债权。3、债务人履行延迟己对债权人造成危害。4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权即代位权的客体应当适应。最后对代位权制度中的不足提出了自己的看法。 代位权制度最早出现在法国，于1866年被正式明文规定，作为债的保全的一种方式，它在对债权的积极保护方面起到了非常重要的作用。各国在以后的方法活动中均有所发展，在我国地区“民法”从法国民法典，规定有债权人的代位权与撤消权，我国民法通则未规定此一制度。我国最早提出代位权是在最高法院关于民事诉讼的强制执行中，1979年3月15日通过的《中华人民合同法》第73条对此加以明确的规定，自此出现了代位权制度，下面就简要谈一下我国合同法中的代位权制度。 一、代位权的概念及由来 所谓代位权是指合同依法成立后，尚未完全履行之前，在债务人怠于行使其第三人的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害之时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义行使债权人对第三人非专属于其本身的债权。 我国《合同法》第73条则明文规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，有债权人承担。” 代位权制度最在是出现在法国古老的法典中，后在《法国民法典》第1166条明文规定出来，法国古法中的代位权制度是由债权人本身行使债权人的诉权，主要是为了弥补强制执行规定的不完善，特别是不动产的转让、请求给付债权及其他财产权执行方法的欠缺。由于该项权利仅能在诉讼上行使，因此法国学者将止称为“间接诉权”。起初在法国古法中，代位权的行使必须得到法院的许可，但由于该种规定经常造成程序的繁杂、延迟及无益的费用，因此在民法典的规定只能感删去了这样的规定，仅在第788条保留之。《德国民法典》与《瑞士民法典》都未规定代位权制度。《日本民法典》仿造《法国民法典》在第423条规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债权人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。债权人于其债权未届期至间，除非依裁判上的代权，不得行使前款权利。但保存行为，不在此限。”《意大利民法典》对代位权制度也有专门的规定，但该法典代位权为“代位诉权”，并将之作为专节规定于第六编“权利的保护”、第三章“财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法”之中。[1]我国于1992年《关于适用〈中华人民民事诉讼法〉若干问题》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权得，人民法院可依申请执行人的申请，通知开第三人向申请执行人履行债务。该第三人没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”这一条当中虽规定了债权人可以享有债务人的到期债权，但其适用于诉讼已终结（或者仲裁裁决已经作出）并已进入强制执行程序的情形。后于1999年3月15日颁布《中华人民合同法》第73条对代位权制度作了明文规定，才真正确立了我国民法上的债权人代位权制度。 二、代位权的法律特征： 代位权的性质是债权人可以自己的名义行使债务人的权利，其特点如下： 其一，代位权是债权人的一种权利，这种权利的行使便体现了债的对外效力，即债权人的债权效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人。作为债权人的一种合同约定之外的法定权利，其行使的对象是债务人的债务人。并且对债务人的债务人行使权利是又自己的名义进行的，因此，从此来看，它不同于我们说的权。债权人以自己的名义，行使债务人对第三人（即债务人对债务人）的到期债权的权利，虽然可以达到增加债务人财产的效果，但债权人行使权利旨在自己的债权，而不是单纯为了债务人的利益行使此种权利，因此，这不同于我们说的权。其二，代位权是一种法定的权利。它的产生行使条件和程序皆源于