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典权制度存废之再探讨（1） ［摘 要］作为中国传统之一的典权究竟是否要写入中 国未来的民法典是现在中国民法学界争议的焦点之一，本文 对主张废除典权制度的说法提出了商榷，从社会需求与制度 设计的可行性两个层面进行讨论，认为新形势下，典权在我 国仍具有生命力，主张将典权作为用益物权规定在物权法 中。 ［关键词］典权，肯定说，否定说，存废 作为中国传统之一的典权究竟是否要写入中国未来的 民法典是现在中国民法学界争议的焦点之一，有支持的，也 有否定的。就目前而言，几位较有名望的民法学者都支持将 典权保留，而在立法上，三部物权法草案中都对典权制度作 了规定：法工委的草案是将典权规定在了第三编用益物权下 专设了第十五章为典权；梁慧星草案中对典权的规定是在第 六章中；而王利明草案在第二章用益物权中将第五节规定为 典权，可见我国民法典设立典权制度几成定局。但是，仍有 许多学者认为典权制度不符合现代中国社会形势，反对在民 法典中规定典权制度。笔者认为，这些学者对废除典权制度 的主张值得商榷。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 一、肯定说与否定说一一两种对立观点 典权制度是我国特有的传统制度，就目前而言是一种习 惯法，在最局人民法院的司法解释中得以确认，除此以外，该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 世界各国目前世界上只有韩国 1958年民法典和我国台湾地 区民法明文确定加以保护。 [1]典权是指支付典价对他人所 有的不动产占有、使用、收益的权利。占有他人不动产而享 有使用收益权利的一方，为典权人；收取典价而将自己的不 动产交典权人占有、使用、收益的一方，为出典人；作为典 权客体的不动产，称为典物；典价是典权人为对他人不动产 占有、使用、收益而付出的对价。 [2]实际上，典权除了是该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 提供用益外，还具有担保的功能以及融资的功能。对于典权 的概念，学理上并无什么分歧，但由于典权自身的特殊属性 以及考虑到其繁荣发展应用时期的社会背景，目前存在以下 两种截然相对的观点：该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 典权制度肯定说之一般理由 几位较有名望的民法学者都支持将典权保留，而在立法 上，三部物权法草案中都已对典权制度作了规定。目前流行 的支持保留典权制度的理由一般是以下几点：该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 典权是我国独特的不动产物权制度，源远流长，迄今 存在，反映了中国物权制度的特色， 也符合中国的传统习惯，该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 对于这种反映中国人聪明才智的传统法律制度，我们应当加 以继承，不能轻言废止。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 典权为特殊的用益物权制度，能够同时满足典权人占 有使用收益不动产的需要，和出典人对于资金的需要，此系该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 其他物权如抵押权所不能替代 新中国成立以来，典权关系由政策和判例法调整，制 定民法典时规定典权有利于财产关系的稳定。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 随着市场经济的发展和住房制度改革，人民私有房屋 大虽增加，房屋所有人可以通过设立典权获取资金以解燃眉 之急，待经济情况好转时再赎回，或者因各种原因长期不使 用房屋，而乂不愿出卖时，通过设定典权可以避免出租或者 委托代管的麻烦，因此有保留典权制度的必要。 [3]该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 典权制度否定说之一般理由 反对规定典权制度的学者们的主要理由集中在于： 典权制度适用的范围过于狭小，不具有作为一项独立 物权存在的必要性；这些学者认为，典权尽管是我国固有法 的一项内容，体现了我国的民族习惯，但自新中国成立以来, 尤其是消灭了土地私有制以后，典权已经在显示中极少采 用，虽然最高人民法院肯定典权的批复、解答有十多件，但 仔细分析大多设定于土地改革之前，尤其土地概归国有和集 体所有，就土地设定典权已不可能，就房屋设定典权虽无统 计数字，依法院受理案件的情形推论，可以说出典房屋的实 例极少。而作为一种融资方法，典权也不如抵押合理。与其 将房屋出典而获得典价，不如将房屋设定抵押以获得更多的 借款。另外乂如我国台湾地区，虽然其民法典对典权作了明 文规定，但因市场经济的发达，导致人民观念转变，现实生该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所有，违责必纠 活中设定典权已经日益稀少。 典权与不动产质权和买回极为相似，即使有人拘泥于 传统习惯，就房屋设定典权，虽因违背物权法定主义而不能 发生物权效力，但仍可通过准用债法关于附买回约款的买卖 的规定，而使当事人利益获得保护，不致影响法律关系的稳 定，因此废止典权与实际并无害处，而且完全可以用后两种 制度代替典权。该文档为文档投稿赚钱网作品，版权所