建设工程分包合同中先收后付条款的效力研究.pdf

摘 要 建设工程分包合同中先收后付条款的效力研究 摘 要 先收后付条款是本文对建设工程分包合同中“背靠背”条款这一 交易习惯用语的归纳表达。“背靠背”条款作为总承包人和分包人关 于分包价款的支付条款，是建设工程分包实践中争议较大的问题之一， 但到目前为止却没有得到国内法学的重视。“背靠背”条款在建设工 程分包合同中应用日益广泛，现有法律法规却并无该条款的统一规定， 学术研究也并无该条款的统一定义，导致司法实践对该条款认定十分 混乱。 “背靠背”条款的问题首先在于是否有效，其次在于性质为何。 本文通过梳理“背靠背”条款的四种表达形式，明确“背靠背”条款 的约定内容，并在此基础上提出，由于不存在法律规定的无效情形， 肯定“背靠背”条款合法有效是尊重当事人意思自治的应然表现。关 于性质之争，本文走出既有理论的困境，从抗辩的角度统筹“背靠背” 条款，指出 “背靠背”条款属于总承包人和分包人约定的抗辩权，并 按照抗辩效力的强弱区分风险分配型“背靠背”条款和付款期限型“背 靠背”条款，辅之以举证责任分配，以期构建“背靠背”条款的完整 逻辑，应用以改善实践的混乱。 本文包括引言、正文和结论三个部分。引言部分首先提出问题， 其次介绍了 “背靠背”条款的研究现状以及本文的研究方法和创新之 处；正文部分为四章，分别为 “背靠背”条款的识别与解释、“背靠 背”条款立法和司法现状、“背靠背”条款有效性论述和“背靠背”条 款抗辩效力论述；结论部分对本文观点进行了总括。 正文是本文最主要的部分，共四章： 第一章为“背靠背”条款的识别与解释。通过实证研究梳理出“背 靠背”条款具有后支付、条件或前提支付、同步支付以及责任免除条 1 中国政法大学硕士学位论文 建设工程分包合同中先收后付条款的效力研究 款四种表现形式，并将“背靠背”条款的适用范围限定在总承包人无 过错范围内，奠定了本文后续研究的基础。 第二章为建设工程分包实践中的“背靠背”条款。通过梳理立法 情况 以及2013 年至 2019 年 的 100 个相关案例，展现立法的空白和司 法实践中裁判观点的分歧，并在此基础上分析争议焦点为 “背靠背” 条款的有效性及效力内容，明确了本文的研究问题。 第三章论述“背靠背”条款的有效性。整体而言，“背靠背”条款 是当事人真实意思表示，不涉及公平原则审查，不违反合同相对性， 不属于格式条款，不违反法律、行政法规的强制性规定，从保护当事 人意思自治的角度应认可 “背靠背”条款合法有效。例外情形是，当 责任免除形式的“背靠背”条款包含分包人不得起诉 内容时，关于不 得起诉 的该部分内容无效；当分包合同整体无效时，“背靠背”条款 随之无效，但根据《建设工程解释》（二）第 11 条规定，在工程质量 合格 的前提下 “背靠背”条款可 以作为分包人请求结算 的参照依据 。 第四章论述“背靠背”条款的抗辩效力。按照既有的附条件生效 条款、附期限生效条款或者付款时间约定条款对“背靠背”条款的性 质进行区分并无多大意义，而从抗辩效力的角度出发可 以统筹具有多 种表达形式的“背靠背”条款。“背靠背”条款属于一种当事人约定 的抗辩权或者抗辩事由，具有对抗分包人价款请求权的效力。但关于 抗辩效力的强弱，“背靠背”条款不能一概而论，可区分为两种类型， 一是风险分配型“背靠背”条款，二是付款期限型 “背靠背”条款。 前者具有永久抗辩效力，只要未收到发包人付款，总承包人就无需向 分包人支付；后者只具有延期抗辩效力，应通过合同约定或 《建设工 程解释》第 18 条明确付款期限，超过付款期限则总承包人无权拒绝 分包人请求 。最后，“背靠背”条款抗辩应由总承包人承担举证责任， 如果总承包人无法证明自身收款情况，“背靠背”条款抗辩不成立。 关键词 ：“背靠背”条款 抗辩效力 风险分配 付款期限