论拟制信托的中国移植.pdf

摘 要 论拟制信托的中国移植 摘 要 拟制信托是衡平法所创造的工具， 目的在于通过法律规定或者法 官的自由裁量，将诉讼双方之间的关系拟制为信托关系，并基于该信 托关系，命令不当获得财产利益的人将该利益归还给真正权利人。 其常见分类有受信人不当获利、违反必威体育官网网址责任、第三人恶意协助、 纠正错误、纠正欺诈等。关于拟制信托的本质，历来有制度性和救济 性的两种观点之争，前者为英国之司法主流，后者为美国之判例观点。 在制度性拟制信托之下，适用事由的类型是固定的；救济性拟制信托 则通过提供特定的财产救济来阻止拟制信托受托人的不当得利。在两 种观点的基础之上，加拿大拟制信托发展体现了融合型的特征：第一 大类是用于不当得利所带来的不公平的结果，第二大类是对违反信义 义务的救济。 拟制信托在长期的发展过程中出现了很多有争议的问题，其中非 常关键的问题是寻找出一种能够指导、解释拟制信托不同适用情形的 理论。衡平法上主要的理论基础有信义义务、财产性禁反言、不当得 利、衡平法的良知等。 良知足以覆盖那些拟制信托中被告未获利或者 原告未受损失的情形，因此它可以成为返还法的基石。对应到我国的 法律体系来看，虽然不见“衡平法的良知”的踪影，但是 《民法总则》 第六条及第七条规定的公平与诚信原则可以起到相同的效果，二原则 调整当事人间不公平不合理的权利义务分配，促进正当的民商事交往， 完全可以成为指导拟制信托适用的准则。 拟制信托是否可以移植进入我国法律体系，首先需要考察我国实 践中其他法律保护是否周延，是否存在引入拟制信托的需求，“若无必 要，勿增实体”。以《侵权责任法》第二十条为切入点，本文讨论了该 中国政法大学硕士学位论文 条侵权损害赔偿规定凸显出来的“获利返还”制度之缺失，且不当得 利或无因管理均无法完全解决该问题。拟制信托以其蕴含的衡平价值 恰好能够成为获利返还制度的工具，其引入可以有效完善我国的获利 返还制度。 在考量是否引入拟制信托制度时，需仔细分析该制度在我国生存 下来的可能性。从司法实践来看，我国早已有适用拟制信托的案例， 且处理结果较为公平；再从与现行制度的兼容性来看，一物一权原则 早已被信托法所突破；第三，拟制信托主要服务于获利返还，其与不 当得利制度也不会产生冲突；最后，第三人若为善意，善意取得制度 得以优先适用，故善意取得制度也不会受到影响。 要想法律移植不成为纸上空谈，还需为其规划好引入路径。从移 植类型来看，考虑到我国现行立法中不当得利制度根深蒂固，制度性 拟制信托又欠缺活力的情况，弱融合型拟制信托似乎更为恰当。所谓 弱融合型，即制度性强而救济性受到限制，仅允许有限的自由裁量， 法官可以针对违反信义义务、需要获利返还的案件适用拟制信托。最 后，《信托法》作为载体从立法成本和收益角度均优于单行司法解释， 但是并不排斥后者进行更为具体的指导。要想真正容纳拟制信托，不 仅信托法要做适应性修改，司法解释也应当对信义义务判断标准和拟 制信托所生效果进行解答，从而真正使拟制信托的引入落到实处。 关键词：拟制信托；法律移植；获利返还；信义义务 摘 要 ANALYSIS ON THE TRANSPLANT OF CONSTRUCTIVE TRUST IN CHINA ABSTRACT The constructive trust is a tool created by the equity method. The purpose is to use the legal provisions or the discretion of the judge to formulate the relationship between the parties to the trust relationship. Based on the trust relationship, the pers