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摘 要 论营业质适用流质的必要性 摘 要 典当作为一种融资方式，典当行通过设立营业质权占有当物作为 债权实现的保障，保证营业质出质人会按时还款，在出当人没有按时 赎回当物或者续当的情况下发生绝当。这实质上是一种特殊的担保物 权，与《物权法》中规定的动产质权和权利质权等一般质权类似，但 又不完全相同。我国立法民商合一， 《民法典》中关于担保物权的规 定同样适用于营业质权。但是因为营业质权的特性以及典当行业经过 长时间经营形成的习惯，典当行在经营典当业务时会在当票中约定流 质契约，这种约定违反了现行法律禁止流质契约的强制性规定，经常 被认定为无效约定。从已公布的《民法典》物权编来看，在民法典制 定过程中对流质契约的否定态度也并没有发生实质性改变，未来生效 的《民法典》仍然坚持禁止流质契约。《典当管理办法》是规范典当 行业经营行为的现行重要法律文件，但它仅是2005 年由国务院所属的 商务部联合公安部制定颁布的规范性法律文件，属于部门规章，与《物 权法》和《担保法》等法律相比效力较低。虽然《典当管理办法》规 定了估价不足 3 万元的绝当物可以适用流质，允许典当行自行变卖或 折价，但因为与效力较高的法律规定不一致而应该适用效力较高的法 律，所以典当行在开展典当业务实现营业质权时适用流质契约缺少法 律依据。这成为典当行业发展以及在法律上承认营业质权必须要首先 解决的矛盾。文章首先提出问题，在讨论现行典当行业经营典当业务 与营业质权的关系后，通过对比法律法规的不同规定和总结司法实践 中的判例，提出营业质适用流质与法律禁止流质存在矛盾，不符合民 商合一的立法模式的问题。之后分析问题，从两方面考虑，一是营业 质适用流质契约的合理性，得出流质对营业质有重要作用的结论；另 一方面是通过总结分析案例讨论流质契约解禁的合理性，得出禁止流 质已经不再必要，允许流质并不会破坏公平，并且有其他方式可以维 护债务人利益。通过两个方面的讨论得出应允许营业质适用流质契约 的结论。最后解决问题，在现行法律对流质持否定态度的情况下如何 1 中国政法大学硕士学位论文 论营业质适用流质的必要性 解释，使营业质可以适用流质。首先对禁止流质契约规定的适用范围 进行缩小，仅适用于《物权法》等法律明文规定的担保物权中的质权， 营业质权作为特殊的担保物权并不受禁止流质的限制。同时为了避免 流质契约可能造成的对债务人的不公平，可以根据显失公平理论保护 其利益，允许债务人向法院申请撤销可能造成不公平的流质契约。最 后为了更好的规范典当行业经营，使典当行的经营有法可依应该尽快 立法，确定典当行在经营时所具有的权利和义务，允许典当行在实现 营业质权时适用流质契约，以更好的保护典当行和典当人的利益，拓 宽民间融资渠道，促进典当业的发展，对银行的贷款融资功能形成有 益的补充。 关键词：民商合一 典当 营业质权 流质契约 2 ABSTRACT ON THE NECESSITY OF APPLYING LIQUIDITY IN BUSINESS QUALITY ABSTRACT This business model of pawns originated from the Northern and Southern Dynasties. After hundreds of years of development, it has already had its own unique business habits. After the founding of the Peoples Republic of China, the pawnshop once disappeared as a representativ