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摘 要 论承继共犯的可罚边界 ——以共犯的规范结构为限定 摘 要 在我国，就共犯加入事实是否作为承继的共同正犯处罚的问题， 历来存在理论上的争论。学者依据对承继共犯可罚性问题的不同理解， 对 “承继共犯”这一外国刑法概念进行了不同的解读；基于此，就此 概念展开的讨论也存在理论上的混乱。目前基于因果共犯论展开的全 面否定说认为，不仅应当全面否定共犯加入行为作为承继的共同正犯 的可罚性，还应当否定其作为帮助犯的可罚性。但这种观点显然存在 理论问题，且不能满足司法实践的需要。但是，这种观点基于共犯因 果性展开的分析具有一定合理性，一定程度上说明了承继共犯作为共 犯可罚的一个必要条件。基于对承继共犯概念的定义、解读和依据因 果性展开的共犯可罚依据的分析，应在承认共犯加入事实作为共犯具 有可罚性的基础上，重新限定其可罚的范围。 本文从共同犯罪的处罚边界入手，对共犯的因果性概念的实质展 开分析；得出了共犯的因果性是对条件公式的扩张，是结果实现的具 体形态意义上进行的判断。基于这种性质，作为共同犯罪对结果可归 属的范围，就能够包含行为发生后、结果发生前，而影响了结果实现 的具体形态的行为事实。这样，引言所述承继共犯由于不具备因果性 而不能作为共犯处罚的观点就不够充分；在可能成立共同犯罪的基础 上，对承继共犯的可罚性进行讨论就具有理论上的可能性。 如前文讨论因果性扩张时得出的结论，共同犯罪的处罚范围在向 事前扩张时，对行为前发生的事实进行结果归属，必须依据主观方面 的因果性。而主观方面的共犯成立要件，其边界表现在如下三种类型 的共同犯罪中：首先，作为理论内核的是共同正犯的 “一部实行全部 责任”原则；作为扩张界限的是片面共犯场合下作为共同行为事实的 实行计划；以及作为处罚边界的是共谋共同正犯中作为归责基础的实 行计划。这样，在事实规范二分的视角下，正犯标志就只能在共同犯 罪的处罚边界内，即依据实行计划实行的范围内进行判断。这一意义 上，正犯标志的判断之前就已经存在共犯处罚边界的限定的命题，就 1 中国政法大学硕士学位论文 论承继共犯的可罚边界 挑战了“正犯是第一次结果归属”命题；进而有挑战从属性说的可能。 而深究其问题，应在于：在共犯规范适用过程中，没有澄清共犯规定 与构成要件之间的关系，混淆了事实与规范的判断。 因此，有必要重新在事实与规范二分的基础上，重新对正犯与构 成要件之间的关系进行评价，讨论正犯标志的规范意义；以及共犯可 罚的规范依据。借鉴法理学上规范论的研究，可以得出刑法规则的结 构在于假定—条件—制裁；规范结构在于行为规范—裁判规范—命令 规范的评价模型。通过规则的适用，刑法评价实现了事实到规范之间 的判断；而通过规范结构，刑法实现了事实到价值的评价。但上述法 理学研究成果得出的规则—规范结构，是单纯就刑法分则规定的构成 要件而言的。依据于刑法的总—分立法，总则中规定的共犯处罚条件 也必须通过前述构成要件的规则、规范结构才能得到判断、评价。“修 正行为模式+共同实现构成要件+修正的处罚结果”就是共同犯罪的规 则结构；也是共犯 “实行从属”应有的理论结构。 而就共同犯罪的规范结构，也就是共犯的可罚依据问题而言，在 共犯体系视角下，存在单一制和区分制的不同解读。表现为事实层面 上共同的行为共同说，和规范判断意义上的犯罪共同说；又由于实行 从属和要素从属的关系，分为责任共犯论和因果共犯论；并进一步依 据于要素从属的内容，分为无从属性、最小从属、限制从属、最大从 属、夸张从属的形式。通过对独立说的三种和从属说的五种共犯可罚 依据的理论进行前述 “共犯的规则结构和规范结构”符合与否的判断， 本文对共犯理论的合理性进行了分析，得出了在不符合规则结构和规 范结构的意义上，除修正惹起说和混合惹起说之外其他共犯理论就都 不具备合理性的结论。 在此意义上，正犯是第一次结果归属的命题是与狭义共犯仅仅作 为第二次的结果归属相对的从属性命题，是共同犯罪的处罚依据；但 并非共同犯罪的处罚边界。共同犯罪作为一种犯罪形式，其规范判断 以分则规定的构成要件为开始，但正犯标志并非构成要件该当的实行 行为判断；共