非法出版耽美个人志行为的刑法规制研究.pdf

摘要 非法出版耽美个人志行为 的刑法规制研究 摘 要 耽美文学以描写男男爱恋为内容，近十年来形成了一种受众不断 扩大的亚文化现象，耽美个人志应大批耽美受众的需求而生，这种不 通过正规发表渠道的自助出版刊物通过网络工作室进行销售并逐渐 形成了较成熟的运作模式，在满足作家、网络工作室、读者三方需求 的同时也隐含着诸多不利影响，在内容方面可能存在一定的色情暴力 及不良导向风险，且由于利润直接由工作室和耽美作者进行分成，存 在着逃税的可能。但相较于其他非法出版行为具有较显著的特殊性, 多数个人志在出版之前已经通过网络审核并公开发表，购买的受众为 阅读过原本的网络作品想要收藏纸质版的人群，发行量以需求为基准， 难以被普通大众获取，且不存在著作权的权属纠纷。 笔者在梳理清楚有关非法出版的相关法律规定后，将非法出版行 为分为内容违法和程序违法两类，内容违法是指非法出版物包含反动 性、侮辱性或淫秽性等内容，程序违法则是指出版方未获出版许可而 私自出版或不履行正规出版手续的行为，这两种情况耽美个人志的非 法出版都有可能涉及。 通过两个典型案例对制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟 利罪及非法经营罪分别适用于非法出版耽美个人志行为进行分析发 现，我国淫秽物品的“淫秽性”认定标准及鉴定机构应当进一步明确， 1 中国政法大学硕士学位论文 非法出版耽美个人志行为的刑法规制研究 在淫秽性认定上，日本主要采取“社会通念”标准，由法官根据社会 一般公众的认知做出判断，而美国则以一系列案例为基础提炼出“当 代社区标准”的概念，由陪审团根据具体社群的感知做出判断，同时 规定作品的文学，艺术，政治或科学价值对淫秽性具有抵消作用。笔 者建议应该采取客观、记述的方式尽可能具体化淫秽物品的认定标准， 同时借鉴 “社会通念”或 “当代社区标准”，赋予其一定程度的灵活 性，使得淫秽的定义本身有着与时俱进的内在活力，并采取全国统一 的淫秽标准。在鉴定主体方面，可由新闻出版管理部门主导，设立相 对独立于公、检、法三方的中立机构进行淫秽物品鉴定。 在个人志被鉴定为淫秽物品时有必要通过刑法规制，同时应对相 关司法解释中关于情节严重的认定标准进行重构；如果个人志的鉴定 结论为非淫秽物品，出于罪行法定原则及刑法谦抑性的考量，应对司 法解释中“严重扰乱市场秩序，情节特别严重”的非法经营罪构罪要 件进行实质化解释，分析非法经营罪所侵害的法益，综合受影响市场 的各项关联因素进行客观判断，重点关注结果要件“严重扰乱市场秩 序”及定量要件 “情节特别严重”能否得到满足，同时归到违法的本 质，即社会危害性的判断，限制刑法手段介入，明确行政处罚与刑事 制裁的界限，防止非法经营罪的 “口袋化”趋势愈加扩张。 关键词：耽美个人志 非法出版 淫秽物品 非法经营 2 摘要 STUDYONTHE CRIMINALLAW REGULATION OFILLEGALPUBLICATION OF BLPERSONALNOVELS ABSTRACT The content of BL literature is to describe male love.In the past ten years, it has formed a kind of subculturephenomenon with an expanding audience.BLpersonal novels areborn in responseto the needs of a large number of BL audiences,thiskind of self-publishingpublicationsthat do not go through formal publishing channels are sold through netw