论格式条款变更中的“视为合意”——以日本民法典第548条之4为分析对象.pdf

摘 要 论格式条款变更中的 “视为合意” ——以日本民法典第548 条之4 为分析对象 摘 要 格式条款的变更在银行、电信、互联网等行业中时常发生。其多依 照合同中的格式条款—— “单方变更权条款”进行单方变更，对格式 条款相对人权益具有潜在损害之可能，应予以规制。我国仅在电子商务 领域，以直接赋予电子商务平台经营者单方变更权的方式予以规制。 2017 年日本民法典增添的第 548 条之4 ，采用对变更后条款 “视为合 意”的规制方式，将格式条款准备者的单方变更拟制为合意变更，并增 添实质规制要件与形式规制要件，形成了格式条款变更中 “视为合意” 理论。我国可借鉴此理论，在民法典中对格式条款的变更予以立法规制， 增添并进一步完善实质规制要件与形式规制要件。 除引言与结论外，全文共分为四章。 正文第一章论述日本格式条款变更中 “视为合意”理论的产生。 此理论是指格式条款准备者对正在履行中的格式条款进行单方变更， 在符合规制要件之情形下视为合意，变更有效。属于与订入规则并列的， 日本民法典格式条款规制体系中的变更规则。突破了传统的格式条款 变更规制方法——内容控制规则。其形成受到日本经济发展影响，立法 进程中余有争议。 正文第二章分析日本格式条款变更中 “视为合意”理论的法理基 础。此理论体现合同合意原则，解决了格式条款变更后拘束力的来源问 题；反映了法律拟制理论的运用，有节约立法资源、体现独特法律思维 等功能；达成了日本民法典格式条款规制体系的统一与相互衔接，统一 了订入规则与变更规则。 正文第三章分析日本格式条款变更中 “视为合意”理论的构成要 1 中国政法大学硕士学位论文 论格式条款变更中的 “视为合意” 素。分析对象为日本民法典第548 条之4 ，包括合意主体、规制要件、 与内容控制规则之关系三部分。合意主体中的相对人不要求多数不特 定。规制要件分为实质规制要件与形式规制要件。实质规制要件以相对 人全体利益为标准分为利益变更与不利益变更。后者应通过合同目的 符合性判断与变更内容合理性判断。合同目的为双方共同的、客观的合 同目的。变更内容合理性判断包括：选择“视为合意”方式的变更必要 性判断；合同变更“同一性”要求的变更后内容相当性判断；变更条款 之有无及其内容判断等。形式规制要件即“周知”制度，以变更程度为 标准分为公告与个别通知，应予“周知”内容包括：变更之意思；变更 后内容；效力发生时期。另外，格式条款变更时排除适用内容控制规则。 正文第四章论述日本格式条款变更中 “视为合意”理论对中国的 启示。关于借鉴此理论，我国现实层面有规制损害相对人利益行业实践 的现实需求，以及行业经验奠定的实践基础。法理层面有立法空白、已 有立法实效缺乏等法理需求，以及《电子商务法》第34 条奠定的立法 基础。因此，我国应建立格式条款变更规制体系。需增添的部分：在民 法典中规定格式条款变更的内容；对其予以较明确的实质规制要件。需 完善的部分：相对人拒绝接受变更的退出机制；确保 “周知”效果的形 式规制要件。 关键词：格式条款变更 视为合意 单方变更权 2 ABSTRACT ON CONSIDERED TO BE AGREEDCONDUCTS IN THE MODIFICATION OF STANDARD TERMS TAKING ARTICLE 548.4 OF THE JAPANESE CIVIL CODE AS THE OBJECT OF ANALYSIS ABSTRACT The change of standard terms often occurs in banking, telecommunications, Internet and other industrie