第六章 合同的担保和保全.pptx

合同法;第六章 合同的担保和保全;第一节 合同的担保;（三）合同担保的特征 1、从属性 2、补充性 补充性，是指合同担保一经成立，就在主债的基础上补充了某种权利义务关系。 但通常只有在其所担保的债务没有得到履行或者没有得到完全履行时，补充的义务才履行。 3、相对独立性;二、保证;3、保证合同的内容 （1）被保证的主债权的种类、数额 （2）债务人履行债务的期限 （3）保证的方式，即是一般保证还是连带责任保证 （4）保证范围 法定保证范围 （5）保证期间 （6）双方需要约定???其他事项 4、保证合同无效的法律后果 债权人、保证人根据各自过错程度承担缔约过失责任 《担保法》司法解释;（三）保证方式和保证责任（例二） 1、一般保证－－保证人享有先诉抗辩权－－承担补充责任 2、连带保证－－保证人无先诉抗辩权－－承担连带责任 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任。 3、特殊保证形式 （1）最高额保证 （2）共同保证;（四）保证期间与诉讼时效（例三） 约定保证期间：（解释） 法定保证期间：为主债务履行期届满之日起6个月 1、一般保证的保证期间与诉讼时效 保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 2、连带保证责任的保证期间与诉讼时效 保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任；债权人要求保证人承担保证责任的，从其日起，开始计算保证合同的诉讼时效。;（五）保证人的求偿权（例四） （六）保证人的抗辩权???? 1、一般保证中的先诉抗辩权 2、保证人享有的债务人的抗辩权???? 3、保证人的专属抗辩权?? （1）主合同无效抗辩权。 （2）保证合同无效抗辩权。 （3）保证期间抗辩权。 （4）特殊免责抗辩权。;特殊免责抗辩权具体表现为四种情形： （1）保证合同约定，在保证期间债权人将主债权转让给第三人，保证人免除保证责任的，按照约定。 （2）在保证期间内，主债权人未经保证人书面同意，许可债务人转让债务，对转让部分，保证人免除保证责任。 （3）在保证合同生效之后，主债权人未经保证人同意，与主债务人协议变更主合同，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 （4）保证所担保的同一债权同时存在物的担保，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，如物的担保是由债务人自己提供的，主债权人放弃物的担保，保证人在其放弃范围内免除保证责任。（物权法）;三、定金;（三）定金的效力 我国现行法上的定金为证约定金兼违约定金。 定金的效力归结为三方面： 一是证明合同的成立； 二是抵作价款； 三是适用定金罚则。 定金罚则：给付定金的一方不履行债务时，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行债务时，应当双倍返还定金。 ;第二节 合同的保全;A公司将新办公大楼工程承包给了B公司。双方在建筑工程承包合同中约定：工程款为2000万元，工期为一年，工程完工后结清全部工程款。合同签定后，B公司雇请工人甲、乙等七十人开始施工。工程按期完工，B公司将新大楼交给A公司使用，但B公司尚欠工人甲、乙等工资合计56万元。甲、乙等人多次向B公司催要未果，于是向法院起诉了B公司，要求给付所欠工资。法院判决B公司败诉。但在判决执行过程中，B公司的所有员工，包括其法定代表人均不见踪影。在查找B公司的财产过程中，甲、乙等人发现，A公司尚欠B公司工程款180万元未付。A公司称，之所以未付清工程款，是因为新大楼的工程质量存在问题。A公司同时称，工程完工后双方只进行过一次结算，此后一年多，B公司一直未向其主张过这笔工程款。甲、乙等人就B公司所欠的工程款向法院起诉了A公司。请回答以下问题：　　 （1）甲、乙等人起诉A公司所依据的是什么权利？应当以谁的名义提出？ （2）甲、乙等人在诉讼中提出，要求A公司支付其欠B公司的全部180万元工程款。这种要求能否得到法院支持？为什么？ ;二、债权人的代位权（合同法第73条） （一）代位权的概念和特征 指当债务人怠于行使其对第三人的到期债权，以致危及债权人的债权实现时，债权人可以以自己的名义向人民法院请求代位行使债务人债权的权利。 特征： 代位权针对的是债务人消极不行使权利的行为； 代位权的行使需债权人向人民法院提起诉讼； 债权人是以自己名义代位行使债务人之权利（？代理） 代位权是法定权利（债的权能之一），而非义务;（二）代位权的行使要件 1、债权人对债务人的债权合法、确定（？），且已届清偿期 2、债务人怠于行使其到期债权（是否需要确定？） 前提：能够行使（不存在行使权利的障碍）而不行使 债权人只有以诉讼或者仲裁方式向次债务人主张权利，才不构成