必威体育精装版民法总论名师精编资料汇编.pdf

一、 课程名称：民法总论 八、 学时 ：54 九、 学习目标：正确理解民法基本理论与概念，准确掌握我国现行民事法律 制度。 十、 教材与参考书目：王泽鉴： 《民法总则》、《民法概要》、史尚宽： 《民法总 论》、（德）拉伦茨：《德国民法通论》、（德）梅迪库茨：《民法总论》 第一章 民法总论 第一节民法的含义 一、民法的含义 1、民法语词的来源与使用 来源：日本学者用汉字仿拉丁文“市民法” （Jus civile ）创造“民法”一 词，后传入我国。 市民法原指适用于罗马市民的法， 欧洲封建时期指与封建法对 应的普通法， 也指与教会法对应的世俗法， 资产阶级革命后指适用于全体市民的 法（私法），也即普通私法。特别私法不属民法范畴。后在民商合一体例下也包 括了特别私法，也即民法即私法。 （德梅总） 使用：有时指实质意义民法即私法规范， 有时指形式意义的民法典 ； 有时 又称广义民法包含商法在内全部私法，与狭义民法不包含商法在内的民事法律 规。 我国理论认为民法是调整平等主体（公民之间、法人之及公民与法人之间） 人身关系和财产关系的法律规范的总和。 （通则第2 条） 2、公法与私法的划分 （1）、利益说：保护公共利益的为公法，保护私人利益的为私法。 （2 ）、主体说：规范国家（包括地方公共团体）与人民关系者为公法，仅规 范人民之间关系者为私法。 （3 ）、性质说：（日本通说）包括权力关系说：规范权力服从关系者为公法， 规范平等关系者为私法； 统治关系说： 规范国家统治权实现关系者为公法， 否则 为私法；生活关系说： 规范国民生活关系者为公法， 规范社会生活关系者为私法。 德国通说为主体说，调整国家与人民发生的管理与服务关系的法律规范为 公法，其他为私法。 将法律划分为公法与私法标准众多， 且都存在不足之处， 但这一划分对全部 法律规范从性质上做了基本区分， 把握了法律的基本特征， 国外理论界普遍接受， 我国理论界也逐步接受。 公法与私法的关系： 私法以个人自由决定为特征， 公法则以强制为内容， 前 者强调自主决定，后者须有法律依据与一定权限，基于对个人自由权利的保障， 应遵循“有疑义时为自由”的原则，以私法为优先，其主要理由系个人乃自己事 物的最佳照顾者和判断者。 （王泽鉴）（用以判断一行为是否违法， 即法不限制为 自由即合法） 区分公私法在有些国家有决定诉讼途径的现实意义。 公法事件由行政法院管 辖，私法事件由普通法院管辖。 二、民法典编制体例 1、民法与商法的关系 德、法、日等国除民法典外尚有商法典（适用于商人的法） ，此所谓民商分 立，这有其历史原因。各国商法典包含内容不尽相同，主要包含商人、商行为、 运输、仓储、行纪、保险、交互计算等。规范商人之商行为法律与规范一般民事 行为法律有不同之处，如保证、留置等，但就其行为性质并无分别，商人不再是 具有特别身份的人， 故后来国家制定民法典时将商法内容包括其中， 不再制定商 法典，如瑞、意等，原中华民国民法典亦如此，此所谓民商合一（理由参见台湾 学者著作） （大陆学者多认民商合一）。 德国理论认为，商人、消费者、劳动者等与普通人在某些方面的知识、经验 等不同，因此有特别规定的必要， 从而形成特别私法。 民商合一与分离仅为形式， 无论合一与否， 都不能否认特别私法的存在， 是故民商合一体例下， 于民法典外， 制定单行法，如保险法、海商法等。 2、编制体例 （1）罗马式：以古罗马法