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编号：_______________ 本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 施工合同效力辨析 施工合同效力辨析 甲 方：___________________ 乙 方：___________________ 日 期：___________________ 说明 说明：本合同资料适用于约定双方经过谈判、协商而共同承认、共同遵守的责任与义务，同时阐述确定的时间内达成约定的承诺结果。文档可直接下载或修改，使用时请详细阅读内容。 我国的工程承发包业务发展过程中出现的问题，很多都可以归结到施工合 同的订立和履行问题上来，如违法招标、违法发包、转包挂靠、结算争议、工期 争议、拖欠款项等。其中关于施工合同订立引发的合同效力争议近年来尤其突出， 并逐渐演变为建设工程施工合同风险控制之基本。 本文从施工合同效力问题出发， 分享了笔者长期实践和研究的心得。 一、施工合同效力的理论理解 合同效力直接影响到合同的适用以及工程建设活动的开展，并影响到合同 各方当事人权利义务的确定以及合同的法律后果,是施工合同的首要问题。 根据合同法理论，合同效力状态分为无效、可变更可撤销以及效力待定。 在此，我们讨论的是施工合同纠纷中最为常见的无效认定的问题。 施工合同效力认定的最直接法律依据即为《合同法》 第52条的规定，尤其 是该条款中的第5项兜底条款中涉及的“违反法律或行政法规的强制性规定”，直 接将建设工程领域的众多强制性法律规定纳入了认定合同无效的范畴。 合同无效 情形当然还包括《合同法〉〉第52条中的其他四种情形，即一方以欺诈胁迫的手 段订立合同，损害国家利益；订立合同的当事人之间恶意申通，损害国家、集体 或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；违反民法公序良俗原则，损害社会 公共利益等情形。 鉴于我国工程建设法律体系的立法宗旨和法律现状，工程建设相关法律和 行政法规中存在大量禁止性规定，如果违反这些禁止性规定均会被认定为无效合 同，则可能破坏商事合同磋商与履行过程中的稳定性， 最终对市场经济中的诚信 原则、效率原则产生直接的破坏。另一方面，维护经济发展的稳定性，适当调节 经济社会关系亦届于法律的多种价值体现，理应得到维护。 鉴于此，最高人民法院于2009年颁布了《最高人民法院关于适用〈中华人 民共和国合同法〉若十问题的解释（二）〉〉，该解释第12条规定，《合同法》第 52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 同年，最高人民法院颁布的《关于审理民商事合同纠纷案件的指导意见》 中对效力性强制性规定与管理性强制性规定的区别进行了解释， 如果强制性规范 规制的是合同行为本身，即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会 公共利益的，人民法院应当认定合同无效。另一方面，如果强制性规定规制的是 当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履 行行为而非某种合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握。 从最高人民法院的两个文件理解应该可以得出结论，当涉及合同效力问题 时，应当秉持慎重原则，当然如何理解所谓“绝对地损害国家利益或社会公共利 益”本身就具有相当的主观因素，正当适用需要有相当的行业理解和法律理解。 可以得出的另一个结论为，对于法律规范和行政法规中明确规定为效力性 规定的条文，应当可以理解为效力性强制性规定， 一旦违反，人民法院则应当认 定该条款或合同无效。对于法律规范中没有明确指明效力的强制性规定， 则需要 动用法官自由心证，对具体条文作出认定，不能一概而论。 二、施工合同效力存在的问题 根据笔者多年来对施工合同纠纷争议的实践与观察，就国内施工合同效力 存在的主要问题分析如下： 违反《招标投标法》的效力性强制性规定导致合同无效问题 在《招标投标法》（简称“标沾”和《招标投标法实施条例》（简称“实施条例y 中，均对有关违法招标投标的活动作出了若十关于无效情形的列举，如： 【标法第50条】 招标代理机构违反本法规定，泄露应当必威体育官网网址的与招标 投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人申通损害国家利益、社会 公共利益或者他人合法权益的 ？?前款所列行为影响中标结果的，中标无效。 【标法第52条】依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取 招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平