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制定侵权责任法的学理分析二 制定侵权责任法的学理分析二 二、侵权行为之债在民法上的地位与属性 ( 一 ) 侵权行为之债在民法上的地位 民法法系各国民法典一般都有关于侵权行为的规定。《法国民法典》将债分为契约或合意 之债与非因合意而发生的债两类，后者包括侵权行为。“侵权行为与准侵权行为”是“非因合 意而发生的债”一章的一节，该节的第 1 条( 民法典第 1382 条 ) 规定：“任何行为使他人受损 害时，因其过失而致行为发生之人，应对他人负赔偿责任。” 在《德国民法典》和其他基本采德国模式的民法典中，侵权行为是债编的组成部分。对损 害赔偿与违约及违反其他债的损害赔偿的共同性法律问题，在民法典债编多有一般性规定，学 理上称之为“损害赔偿之债”。各国民法典对侵权行为之债的具体安排有所不同，以下以《德 国民法典》的规定为重点进行分析。 《德国民法典》体系的最重要特点是区分了债权与物权，这是立法技术巨大的进步。债的 关系编分为 7 章，前 6 章的内容属于债的通则的规定，第 7 章的标题是“各种之债”，分为买 卖、互易等 25 节，最后一节为“侵权行为”，即侵权行为之债是和买卖等基于商品交换产生 的债并列。 从《德国民法典》债编第 7 章各节的内容看，第 25 节侵权行为属于违法行为，与前 24 节 的性质不同。为什么《德国民法典》不像《法国民法典》那样，将侵权行为之债与契约之债区 别开，而是与契约之债并列 ?在《德国民法典》的结构体系中，侵权行为规则与诸如买卖和借 贷等契约规则处于同等地位，理由何在 ?德国学者从不同的角度阐述了这个问题。 有学者从契约和侵权行为都产生请求权的角度阐明：“在《德国民法典》的结构体系中， 侵权行为法律规则与诸如买卖和借贷等契约规则处于同等地位。由于契约和侵权行为都产生一 方当事人对另一方当事人的请求权， 因此，各种契约和侵权行为分别成为债权法各章节的内容。 正是因为这个原因，无论是在法学著作中还是在大学课程中，侵权行为都未被视为一个独立的 法律领域，而几乎总是被作为债法论著和课程的一部分。这一点颇让普通法律师感到惊奇。” 有学者从商品交换和私法自治的角度阐明：“民法依据合同的‘典型标的’将合同类型划 分为买卖合同、承揽合同、雇佣合同、劳动合同、租赁合同以及其他合同类型，每种合同都具 有特殊的义务。 如同下列事实： 整体上各种特殊的标的可以被概括置于抽象概念——商品之下， 价金亦无所区别。这对于法定债之关系包括侵权也不例外。”并指出，不仅合同，而且侵权行 为以及其他法定债的关系都被理解为自我决定和私人自治的表现方式。并认为侵权与合同不是 对立的存在，而是其中之一缓慢地向另外一个之中演化出来。 《德国民法典》将侵权行为之债与各种契约之债并列，源于萨维尼关于财产权理论。萨维 尼在《当代罗马法体系》第 2 编“法律关系”第 1 章“法律关系的本质和种类”中指出，物权 和债权是财产权的两个主要部分。物权以占有或者对物的事实支配为其内容 ; 债权以对他人行 为的支配为其内容 ; 我们在总体上归纳并称之为交易的那些东西，就是以债为其条件，并由其 所构成的。萨维尼讲的债包括侵权行为之债，根据萨维尼讲的“物权和债权是财产权的两个主 要部分”的观点说明，侵权行为之债属于财产法的组成部分。 德国民法上的债包括侵权行为之债， 是否都具有财产性 ?在 《德国民法典》制定过程中“曾 有一次共同法教条占主导地位的争论，其内容是：债务有效的前提是否为一项有财产价值的利 益，或者至少是值得保护的债权人得到债务人清偿的利益，制定《德国民法典》时期的权威意 见对此问题做出了否定回答，第一委员会也站在同一立场上，而法典中作出清楚阐述这一观点 的相关规定，也被认为没有必要而予以否定。因为，第一委员会认为：对此‘没有相反规定就 够了’。”这个争论的结论和在法律条文上“没有相反规定”，为以后在学理上阐释债的性质 和功能留下了空间。实际上学者对债的功能一般都是从财产和经济上论述的，认为债法的宗旨 是使金钱、商品以及其他标的物或者劳务发生运动， 并将债法作为经济社会秩序