【讲义】2020众合徐光华刑法主观大案例带读.pdf

2020 年法考刑法主观题大案例带读授课讲义 徐光华 第一部分 主观题答题方法 一、对主观案例题认识的几个误区及改进方法 误区一：脱离客观题的知识点学习，孤立地做主观题案例。 正确认识： 第一，客观题与主观题，都是对具体的知识点的考察，客观题是列出选项供选择，主观题是我们用文字写出 答案。都是对知识点的展示，几个客观题及其选项，完全可以组合成一个主观题。 第二，主观题的知识点，没有脱离客观题的知识点，掌握客观题的知识点即可。 第三，即便不专门复习主观题，只要刑法学的基本知识掌握到位，也能顺利应对主观题。当然，主观题的文 字表述方法，还需要进一步学习。 933 第四，主观题的知识点学习，只是在我们回忆客观题阶段的刑法知识点，而不是再次学习新的知识点。 误区二：主观题的回答是“主观的”。 信：f89082 微 正确认识： 供 提 资 第一，主观案例题，对具体知识点，给出的答案，依然是客观的，例如，行为的定性，究竟是盗窃还是诈骗。 考 蜂 回答错误，理由再充分，与参考答案不符，不给分。 蜜 第二，两种观点以上的考题，似乎答案有一定的“主观性”，但两种观点以上的试题，其观点的内容也是客 观的，某一问题，究竟存在哪几种观点，不是我们想象的，而是客观存在的。 第三，主观题的回答，不是作文题。摆脱高中阶段写作文的模式，不需要抒情，不需要感悟色彩。只需要就 事论事：观点是什么，基于哪几点理由。 误区三：过度迷信两种观点。 正确认识： 第一，原则上，法考属于法学知识的通识教育，考一种观点（主流、通说观点）。任何刑法知识点，都可能 存在两种或者更多的观点，但法考属于法学入门级的考试，原则上考通说的观点。而通说的观点，不可能是某一 个人的观点，更不可能是司法实践完全不予采纳的观点，而是学界达成了较为共识的观点。 第二，清醒地认识到，近十年来，主观题中，考两种观点的试题，占比不到百分之十。不要过度掌握两种观 点而背离考试方向。部分考生，什么都搞两种观点，而且只记住了观点，没有记住理由，对考试是不利的。 第三，两种观点试题考察的要义是什么？司法部司法考试司的用书中，明确指出：两种观点的考察，是为了 考察考生的推理能力。客观题考两种观点的试题，基本上都给出了判断基础，根据不同的判断基础进行推理，就 1 可以得出不出的观点（结论），相当于送分题。主观题考两种观点的试题，在我们的模拟题中，以及授课中，会 专门涉及，原则上不超过十个，不要过度迷信。 第四，历年主观题真题中，司法部对部分真题给出了两种观点都可以给分，那不是两种观点的试题。而是告 诉考生，无论你按哪种观点回答，只要言之有理，都可以给分，意即，考生只需要回答一种观点即可。除非问题 中直接问“有几种观点”，则需要将不同的学说观点写出。 而主观题中，考两种观点的试题，有的是考不同的学说，例如，近年来关于因果关系的错误类型之一的“事 前的故意”，就多次在主观题中出现，考察不同的学说观点。这就需要考生将不同的学说全部写出。 也有的是因为案件事实本身存在模糊，学生们可以自己谈谈自己的看法，例如，2017 年主观题案件中“小 孩哭闹不止要离开，丙恐被人发觉，用手捂住小孩口、鼻，然后用胶带捆绑其双手并将嘴缠住，致其机械性窒息 死亡。”对于丙的行为究竟是认定为故意杀人罪，还是过失致人死亡罪，已经不是理论学说的问题了，而是事实 存在模糊，每个的对事实理解不一样，无论回答故意杀人罪，还是过失致人死亡罪，抑或都回答，均给分。之所 以出现这样的试题，主要原因在于，我们以往学习刑法知识，接触的一些“虚拟”的案件，在很大程度上都是对 现实生活案例的提炼，省去了很多细节，所以，可以较为清晰地得出结论。但是，现实生活中