抵押不影响租赁合同的效力探析-民商法论文-法律论文-法学论文.docx

抵押不影响租赁合同的效力探析-民商法论文-法律论文-法学论文 ——文章均为WORD文档，下载后可直接编辑使用亦可打印—— 　　摘 要：　对于抵押权和租赁权竞合问题,我国《民法典草案》对现行法条文进行了修正,但仍然有待完善。在抵押权和租赁权成立先后顺序的认定方面,《物权法》第190条存在法律漏洞,《民法典草案》第196条之修正仍有不足,应以抵押权登记作为判定基点;同时,移转占有并不足以补强交易安全,租赁权的认定也应以登记为首要标准。在法律效果方面,若为先租后抵,承租人既可对抗后手抵押权,又可基于租赁合同之继受保护向受让人主张继续履行租赁合同;倘系先抵后租,若租赁关系之存续对抵押权实现有不利影响,抵押权人可行使除去权消灭租赁关系,此时受让人可要求承租人返还租赁标的。 　　关键词：　租赁权; 抵押权; 法定契约承受说; 除去权; 相对无效; 　　一、问题之提出 　　物量有限,其价无限。财产之价值,非仅系于所有,更权于利用。经济交易高度密集的商业时代,更是如此。抵押与租赁,一物权一债权,虽性质有别,取向各异,却于民商事交易中屡屡并存,由此招致诸项讼争,频现于司法实务之案牍1。 　　因现行法对于抵押权与租赁权之冲突与协调的相关规定既繁且杂,解释空间浩然,引致学界争执不休、新解频更。《合同法》第229条规定:租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。该条被视为买卖不破租赁之蓝本[1],并被解释扩张至所有权让与不破租赁,抵押不破租赁方得具备适用空间[2]。该条虽为首范,但言辞简略,对具体规则如何施行未置一词;尤其是因其未作动产与不动产之区分,已遭学界诸多检讨[3,4]。尔后,《担保法》第48条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释[2000]44号)第66条,《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(法释[2004]16号)第31条第2款,《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若问题的解释》(法释[2009]11号)第20条,《物权法》第190条等法律规范对此加以不同程度的细化与补强。该规范群不明之处甚多,或因时效不一前后冲突[5],或因规则特殊有所局限[6],或因语焉不详理解各异[7,8,9,10]。当下正值民法典编纂,从目前呈现的草案条文来看,《民法典草案(合同编)》(二次审议稿)第516条在《合同法》第229条的基础上增加了占有要素2;同时,《民法典草案(物权编)》(二次审议稿)(下简称《草案》)第196条将《物权法》第190条调整为抵押权设立前抵押财产已出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。目前的草案修改能否解决现行法制所带来的问题,仍待深究。 　　此外,对于租赁权的特殊保护,比较法及法制史对此皆有迹可循。罗马时代,租赁制度已具雏形,当时系以买卖破租赁为原则,即物之买卖虽不使租赁解除,却不能对抗新所有权人,当承租人遭致 ,其仅可对出租人及其继承人行使诉权[11]。后因战争影响而致住房奇缺,为承租人利益计,《法国民法典》《德国民法典》《日本民法典》相继赋予租赁权对抗效力,买卖不破租赁原则逐步确立与发展[12]。随之成为大陆法系国家立法主流,租赁权物权化说于近世各国学界地位陡升,该说既坚持租赁权之债权本质,又认可其物权之对抗效力[13]。我国现行立法亦承其遗风,此于上述规范群中彰显。问题在于,买卖不破租赁原则若一脉相承系保护经济相对贫弱者承租人生存地位之立法政策考量,则《合同法》第229条理应限定解释于住房租赁领域[4]。但世易时移,市场主体、财富形式日趋多元,住房短缺时代一去不返;况且孰强孰弱,孰富孰贫,岂凭一纸诉状所能轻易甄别?此外,更有学者指出占有移转方系租赁关系中实现支配(物权化)之关键[14],这点从现有《草案》条文修订中亦有显现。综上,在原有立法政策渐失其意前提下,对于抵押权与租赁权之关系,必须回归至平等关系视野下各方法律关系之分析,尤其是抵押权人、受让人与承租人之间的利益衡量,为具体制度设计的主心骨,亦本文展开研究思路主脉。    　　对此,根据法释[2000]44号第65条、第66条第1款规定可知,租赁与抵押成立的先后顺序尤为关键。若先租后抵,抵押权依旧可以实现,承租人可向受让人主张继续履行租赁合同;若先抵后租,此时租赁关系对受让人不再具有约束力,租赁关系处于悬而未决之状态。其次,在承租人与受让人之关系处理上,《物权法》第190条前后句之对比规定亦有相类。概言之,在先租后抵情形下,承租人享有完全自主权,既可对抗抵押权人,又可要求受让人继续履行租赁合同;而在先抵后租情形下,并不必然导致租赁关系之消灭,仅承租人之法律地位处于他治局面。总体而言,焦点问题有二:其一,租赁权和抵押