澳门母公司在中国建立“投资公司”的法律问题.pdf

澳门母公司在中国建立“投资公司”的法律问题  一、导论 1 二、“投资公司”的法律概念与法律形式 2 三、投资公司的设立方式 3 四、 成立投资公司的条件 3 五、投资公司设立的程序 5 六、投资公司的经营范围 6 七、投资 公司的机构与解散 9 八、结语 13 一、导论由于在中国大陆设立代表处（representative office）不能使大型公司或企业完成其经济目标，因为根据《关于管理外国企业常驻代表 机构的规定》及其《实施细则》，在华设立常驻代表机构的外国企业在中华人民共和国境 内仅容许从事非直接经营性活动。比如仅能代表该企业进行其经营范围内的业务联络、产 品介绍、市场调研、技术交流等业务活动，所以大型公司往往通过在经济特区设立子公司 或者分公司来解决一系列经济与法律问题。在中国除了不少外资企业 设立三资企业（合 资企业、合作企业与独资企业）外 ，按照2003年 7 月 10 日后生效的《关于外商投资举 办投资公司的规定》第 27 条的规定，澳门地区（包括港台地区）的投资者在大陆还可以 设立“投资公司”。以往的《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》、《关于外商 投资举办投资性公司的暂行规定有关问题的解释》、《关于外商投资举办投资性公司的 暂行规定的补充规定》、《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定的补充规定 （二）》、《关于修改关于外商投资举办投资性公司的暂行规定及其补充规定的决定》 规定在2003年 7 月 10 日后同时废止。二、“投资公司”的法律概念与法律形式按法律规 定的定义，投资公司系指从事直接投资的公司。问题是投资公司在法律上是什么样的公司。 从外表上看，它可以是母公司或者控股公司。由于控股公司（holding company）指持有 其它公司一定比例以上的股份并对其实行控制的公司。控股公司近似母公司，两者在控制 股份上相同，但是，控股公司必然是母公司，而母公司不一定都是通过股权持有对子公司 实行控制。由于外国投资者（包括澳门投资者） 在中国设立的投资公司往往是有控股性 质的公司，所以称他为控股式母公司比称为“投资公司”为好。但是控股公司又可分两种： 一种为纯粹的控股公司（pure holding company），其设立目的是为了掌握子公司的股份 并对其控制；另一种为混合控股公司(holding operating company)，它除了控制公司的 经营活动外，还自身从事经营活动。从《关于外商投资举办投资公司的规定》中对经营范 围的规定来分析，这种“投资公司”是一种混合控股公司。而这种混合控股公司按《关于 外商投资举办投资公司的规定》第 2 条第 2 句规定仅能采用有限责任公司的形式。也就是 说除了有限责任公司，不能采取其它的企业或公司等形式。按《关于外商投资举办投资公 司的规定》第 2 条第 1 句第 1 种与第 2 种情况，此种投资公司可以是独资的或合资的形式, 也就是说，此种有限责任公司可以是仅具有一人股东的或有多名股东的有限责任公司 。 三、投资公司的设立方式首先，按照此规定的第 11 条（1）可以看出四种可能设立的方式： a) 外商直接单独投资设立投资性公司；b)与其它外国投资者共同投资；c) 与中国投资者 共同投资； d) 与其它外国投资者和中国投资者共同投资。其次，可以通过事后设立的方 式建立独资的一人有限责任公司和合资的有限责任“投资公司”。也即，其它形式的外商 企业也可以通过股权的安排事后按上述的方式设立。投资性公司也可以将其投资者或其关 联公司及其它外国投资者在中国境内已投资设立的企业的股权部分或全部收购（比如将一 个一人有限责任公司全部买下，也即:Mantelkauf），以便独立或另设其它投资公司。再 次，是通过托管的形式来设立有限责任公司（比如一人有限公司）。也就是一人或多人成 立一个一人公司，然后将公司的资本转给委托者。这种情况在国外是经常使用的。在中国 还在实践阶段。但这里的问题是：按澳门民法典第 232 条和按德国民法典第 117 条规定， 这种做法是否是一个对托管者而言无效的虚假的交易呢？本人认为，由于这个“稻早人” （托管者）按托管合约须将所有的有限责任公司的资本均转给幕后者。所以，对幕后者而 言这个公司成立合同可以不认为是德国民法典第 117 条意义上的虚假的交易。由于中国的 学理与判例的解析往往以德国法学理论为基础，加上德、葡、中国大陆与澳门特区同属一 个法系，很多地方也继承并受到德国的法学理论的巨大影响，因而对此的看法大同小异。 四、成立投资公司的条件成立外商投资公司的条件是：1、外国投资者资信良好，拥有举 办投资性公司所必需的经济实力，申请