对《企业破产法(试行)》的逐条评析(二).pdf

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对 《企业破产法(试行)》的逐条评析(二) 二、逐条分析与简扼的解释 《中华人民法共和国企业破产法(试行)》是1986年12月2日第六届全 国人民代表大会常务委员会第18次会议通过的。为了修改工作更好地 进行,以下谨对它作出逐条分析。其基本结构分三部分:第一部分是 原条文。将原条文照录于此,目的在于方便对照阅读。第二部分是修 改条文。这是笔者的一管之见,一心之得,未必正确。第三部分是理 由陈述。这些理由前面已较多地涉及,这里仅作概括、补充而已。这 里说明两点:其一,有的条文笔者认为是正确的,也照录不误。其 二,修改意见仅限于条文部分。条文中没有的,其修改意见在这里均 不叙述。 第一章总则 第一条:为了适应社会主义有计划的商品经济发展和经济体制改革的 需要,促进全民所有制企业自主经营,加强经济责任制和民主管理, 改善经营状况,提高经济效益,保护债权人、债务人的合法权益,特 制定本法。 应改为: “为了促进经济体制改革和适应市场经济发展的需要,保护 债权人、债务人的合法权益,特制定本法。” 理由是:立法宗旨不宜冗长烦琐,而应作简化。首先突出它兼具促进 法和繁荣法的双重功能,同时将债权人、债务人的合法权益纳入保护 范围。前述所谓债权人利益的保障本位,在立法宗旨还不可能明显地 表现出来,而更多地体现于后面具体条文的规定之中。 第二条:本法适用于全民所有制企业。 应改为: “本法适用于企业法人、非法人企业组织以及公民个人。” 理由是:(企业破产法(试行))在主体效力上适用于全民所有制工业企 业;(民事诉讼法) “企业法人破产还债程序”在主体效力上适用于除 非全民所有制工业企业外的所有企业法人,两者合为一体,统一的破 产法典的主体效力当然应以所有的企业法人为范围。这一点是基本 的,不可再缩小它的适用范围。至于不属于法人的企业、个体工商 户、农村承包经营户、个人合伙等非法人团体以及公民个人应否纳入 破产法的调整范围,目前尚缺乏充分的理论论证,实践中的要求还需 进一步明确。但笔者认为,破产法可先实行一般破产主义,然后在实 践中观察实行这个原则所产生的利弊,再通过单行法规或司法解释予 以限缩。也就是说,应当 “先放后收”,而不是 “先收后放”。破产 法修改一次是极不容易的,应当乘这个机会把破产法的适用范围突破 到最大限度。这样做不会导致大面积的破产,也不会造成破产机制的 失控。至于事业法人、社团法人、政府机构等目前尚不可赋与其破产 能力。但可以预言的是,全面破产主义在中国的实现,只是时间上的 迟早问题,最终必然如此。 增加一款规定: “中国法院的破产宣告对于债务人在国外的财产,外 国法院的破产宣告对于债务人在中国的财产,都具有法律效力。但外 国法院对我国法院的破产宣告不承认法律效力的,我国法院对该外国 法院的破产宣告,采取对等原则。” 理由是:破产宣告的国际效力是破产法上不可回避的重要内容。因为 破产法是市场经济的产物,而市场经济本质说来是无国界的,或者是 要打破国界、走向国际的,这就必然产生债务人的财产分布于两个或 两个以上国家的现象,破产法必须对此现象的解决作出具体的、明确 的规定,而不可含糊其辞或者略而不提。笔者以为,随着我国市场经 济体制的最终形成,以及“入关”后同国际经济社会的融合,我国破 产法实行破产普及主义是最佳选择,其利远远大于其弊,最富生命 力,因而应当得到肯定。但同时,由于破产普及主义在相当长的时期 不可能为各国所普遍接受,因而,作为灵活性,立法上应当确立对等 原则以资补充。此外,对此条款的执行还应以公共秩序保留原则为基 础。 第三条:企业因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务的, 依照本法规定宣告破产。 企业由债权人申请破产,有下列情形之一的,不予宣告破产: (一)公用企业和与国计民生有重大关系的企业,政府有关部门给予资 助或者采取其他措施帮助清偿债务的; (二)取得担保,自破产申请之日起

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