建筑施工联营模式探讨—以借用资质为视角.docVIP

建筑施工联营模式探讨 ——以借用施工资质为视角 在我国建筑领域，资质较低或无资质企业、个人等借用某些企业的较高资质进行施工的现象层出不穷，虽然这在我国建筑法领域是明确禁止的，但是迫于借用资质者与被借用资质者的双向需求，这种“结合”在一定时间内是无法避免，甚至愈演愈烈。然而，被借用资质者作为项目的中标单位、总承包方，往往自项目开始就担负着巨大的风险，一旦借用资质者以被借用资质者名义对外欠付农民工工资、材料款、机械设备租赁费等，被借用资质者将首当其冲承担责任，而被借用资质者往往会因各种原因逃避法律的追究。所以，很多被借用资质者往往采取联营形式尽心风险防控。 本文探讨的目的在于，联营模式是否真的能够为被借用资质者减少风险，其存在何种诉讼风险等。 联营产生的背景 笔者通过为被借用资质者处理一系列因被借用资质产生的纠纷发现，一旦借用资质者对外欠付材料商、设备租赁方等第三方费用后，以上第三方往往因各种原因仅仅起诉被借用资质者。然而，被借用资质者为推脱责任，往往通过“追加借用资质者”方式同时要求其承担责任。 然而，其如果以“内部承包”为由要求借用资质者对外承担连带责任，法院将以“内部承包不得对抗第三人”为理由判决借用资质者不承担任何责任；如果单纯以“借用资质或挂靠”为理由，则被借用资质者在直接面临承担民事责任的同时，还存在收取的管理费将被依法没收。 因此，在这种状况下，很多被借用资质者希望可以通过以“联营”为由要求借用资质者承担连带责任。 二、联营模式的基本理论 （一）联营的概念 我国法律对“联营的概念”没有明确的界定，但在《民法通则》中对“联营的形式”进行了明确规定 法人型联营/合伙型联营/合同型联营，且仅限于企业与企业联营。然而，在我国建筑领域中所谓的“联营”就是被借用资质者承揽工程后，因缺乏资金无力施工与借用资质者联合，由借用资质者以资金出资，被借用资质者以技术 法人型联营/合伙型联营/合同型联营 简而言之，就是当被借用资质者自行承揽工程或借用资质者为被借用资质者揽入工程后，双方就出资方式、利润分配、风险承担等达成合意签订《联营协议》，并如约履行的一种组织形式。其中，管理费转变为被借用资质者所分配利润；借用资质者对工程的资金投入可作为其出资；借用资质者组建的项目经理等成员以及对项目的管理可作为其出资。 （二）联营的形式 根据借用资质者的不同类型，联营可划分为如下形式： 1、企业与企业的合伙型联营 这与我国《民法通则》规定52条的合伙型联营一致，最本质特征是作为借用资质者的 合伙人负无限连带责任。其是两个企业的结合，但无须注册成立新的公司，不具备法人条件，如出现第三方主张权利时，联营各方以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任，这种联营是半紧密型的横向联合。 2、企业与个人的合伙型联营 企业与个人的联营虽然未规定，但是与上述联营形式具有类似性。 三、联营模式的合法性探讨 笔者认为，对于企业与企业合伙型联营是具有合法性的。我国《民法通则》第五十二条有明确的法律依据，即：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者 经营管理的财产承担民事责任。依照法律规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。” 对于个人与企业的合伙型联营，这是一种新型的经济组织形式，在这方面，我国立法尚属空白，没有法律法规对个人与有限公司的联营关系作出任何禁止性规定或有关行政许可的规定，根据“法无禁止即允许”的原则，笔者认为同样是合法的。 四、联营模式的诉讼风险 笔者认为，作为材料商、租赁设备方如果仅仅将被借用资质者起诉法院后，被借用资质者如果欲在该诉讼中同时实现对借用资质者的责任确定，可能存在以下困境。 （一）关于能否成功追加的问题 　作者认为，通过与法官沟通，以“与借用资质者系联营关系、其作为出资者与管理者应承担连带责任、且对本案更为熟知”等为理由，追加的可能性还是比较大的。同时也可以通过与原告沟通，为其增加一个可以追偿的主体，可能都是赞同的。 对于追加依据，为我国《民事诉讼法》第一百三十二条:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼；《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第57条规定:必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加诉讼；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。” 另外，虽然联营案件并不适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定，但是笔者认为，这是可以借鉴的。“个体工商户、个人合伙或