浅析发包人违法分包人对实际综合项目施工人综合项目工程款的支付责任.doc

浅析发包人、违法分包人对实际施工人工程款支付责任 一、违法分包人 《建筑工程质量管理条例》采取列举方法对违法分包人范围进行了界定，该条例第78条要求：“ 本条例所称违法分包人是指下列行为 ：总承包单位将建设工程分包给不含有对应资质条件单位；建设工程总承包协议中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包部分建设工程交由其它单位完成；施工总承包单位将建设工程主体结构施工发包给其它单位；分包单位将其承包建设工程再分包。”从上述要求能够得出以下结论：违法分包人可能是：总承包人（承包人）、分包人、再次分包人。除此之外，假如业主（发包人、建设单位）将建筑工程发包给不含有对应资质条件承包单位或个人，业主是违法发包人。 二、实际施工人 《解释》公布前，在现行法里面没有实际施工人这个概念，《解释》想表示内容是无效施工协议关系中实际干活进行施工人，为了区分有效协议施工人，所以管它叫实际施工人。北京市高级人民法院《相关审理建设工程施工协议纠纷案件若干疑难问题解答》中，对实际施工人进行了定义：《解释》中“实际施工人”是指无效建设工程施工协议承包人，即违法专业工程分包和劳务作业分包协议承包人、转承包人、借用资质施工人(挂靠施工人)；建设工程经数次转包，实际施工人应该是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工法人、非法人企业、个人合作、包工头等民事主体。笔者认为北京高院界定正确把握了“实际施工人”在建筑市场中民事主体特征，含有立法和司法实践参考价值，在本文中笔者以该定义为基础进行相关方责任分析。 三、发包人责任 1、发包人依法发包。依据《解释》第26条要求“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人负担责任”，所以，发包人责任是明确，仅限定在“欠付工程价款范围内”。相关本条要求，需要探讨是两个问题： （1）是否突破了协议相对性原理。对这个问题，不管是学界还是实务届全部有很多争论，肯定和否定结论全部有，结论不一，褒贬不一，在此笔者不加讨论，不过，从规范建筑行业，保护实际施工人，尤其是农民工角度出发，这么“技术性”规范，含有十分关键现实价值。 首先，目前建筑市场，违法转包和分包情况很普遍，甚至有工程数次转手，其中挂靠承包、借用资质承包、无资质承包、自然人承包多种情况全部可能存在，甚至会存在中间某一层级违法分包承包人注销或“跑路”情况。假如实际施工人只能起诉和其直接发生法律关系相对方，不能对相对方之前违法分包人和发包人进行追溯，那会造成倒卖工程赚了差价或管理费，实际干活拿不到工程款，最终受到损害往往是农民工。也正是缺乏这么法律规范和实际施工人工程款保障制度，才造成了农民工为了讨薪而发生了无数本可避免悲剧。 其次，让发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人负担责任，并不损害发包人利益。实际施工人在发包人建筑工程施工，和发包人之间形成了一个间接施工关系，完成工程，最终受益人也是发包人。不管是依法发包，还是违法发包，不管是基于书面建筑施工协议，还是实际上协议关系，不管转多少手，干全部是一个工程，推行协议目标全部是一致，不管相对方是谁，发包人全部应该支付对应对价。《解释》将发包人负担责任限定在欠付工程款范围，没有加重发包人支付义务。从实际施工人法律责任来看，《建设工程质量管理条例》要求“总承包单位和分包单位对分包工程质量负担连带责任”、“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题，施工单位应该推行保修义务，并对造成损失负担赔偿责任”，《解释》第25条要求“因建设工程质量发生争议，发包人能够以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。假如因为工程质量产生民事纠纷，实际施工人基于协议相对性原理，主张“自己只是违法分包承包人，和发包人之间没有施工协议关系”抗辩理由，显然不会被司法机关采纳，实际施工人作为施工单位将和违法分包人一起向发包人负担连带赔偿责任。所以，《解释》第26条要求，反而愈加彰显了权利义务对等。 （2）怎样分配欠付工程款举证责任。发包人和实际施工人分处于建筑工程施工两端，实际施工人可能只是整个工程中很小一项子工程施工人，如某栋楼外墙面砖施工人。根据“谁主张谁举证”标准，假如让实际施工人负担整个工程工程款举证责任，肯定陷实际施工人于举证不能。假如在工程款结算中居绝对主导地位发包人不配合、拒不提供对应结算依据，实际施工人工程款主张肯定得不到支持。所以，对欠付工程款举证责任应该由发包人负担。北京市高院《相关审理建设工程施工协议纠纷案件若干疑难问题解答》、江苏省高院《相关审理建设工程施工协议纠纷案件若干问题意见》均要求，假如发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩，应该对此负担举证责任。 在发包人负担未付工程款举证责任基础上，有三个问题仍值得注意。一是在时间上，不应以整个工程完成结算为节