中国亲属法的法文化源流和形式特点的研究应用.doc

中国亲属法法文化源流和形式特点 曹诗权 中南财经政法大学 教授 　　中国亲属法从相沿数千年以宗法家庭(族)制为关键古代礼法规范系统中走来，经过半殖民地、半封建近代立法少许浸染，于20世纪30年代初在特殊社会背景下从两个方位跨入现代亲属法立法轨道，并以后开始了自新中国成立一直延续至今祖国大陆婚姻法和台湾地域“亲属法”同时并行独特历史。在这一历史行程中，首先因为两岸长久隔绝而潜存了一定量包含婚姻家庭亲属关系遗留性法律冲突问题，其次伴随两岸开通交流范围日益扩大又不停滋生出新亲属法冲突问题。对此，两岸法学界近几年来从处理冲突、探寻对策和有利于法律操作适用务实需要出发，针对两岸亲属法相关具体规范作了较多评介和比较分析，取得了丰富研究结果，但对两岸亲属法立法宏观基础性领域包含甚少。为填补这一缺失，笔者现特就两岸亲属法法文化源流、外观形式特点和内容选构重心略作概析，愿于务虚之中求达务实。 　　一、亲属法法文化同源分流 　　法文化作为人类文化系统中独特不可缺乏一个组成部分，是人类在漫长文明进步过程中从事法律实践活动所发明智慧结晶和精神财富，组成社会法律现象存在和发展文化基础。①在特定社会法文化丰富、多层次复合体中，最少交织着三个方面文化源流。 　　一是本土经过社会性历史遗传积淀下来固有法文化，即通常意义上固有法传统。在一个社会法文化中，不容选择地包含了该社会、该民族在历史发展过程中所积累起来有价值法律智慧、知识、经验等精神文化遗产或法律传统，但又不完全等同于该文化遗产或法律传统。这一层面文化源流决定了法文化民族性、地域性和历史延续性。其历史性即表现为法文化是一个国家或民族长久积累结果，是历史沉淀，包含着对传统选择和继承;其民族性、地域性则表现为各民族、各地域法文化总有不一样，在发展过程中一直含有一定独特民族形式和特征，反应了一定民族或地域精神。 　　二是在人类文化多元并存全球格局中，借助多种形式或载体所不停进行文化交流、传输、吸纳、同化和互融，使一个社会、一个国家或民族法文化中不容回避地吸附和渗透了外来异元文化源流，即继受法文化。任何一个地域范围法文化全部或多或少程度不一样地要受到横向外来文化干扰、浸染和影响，留下继受法文化印记。这是法文化所含有交流、渗透和互融文化天性，也是法文化得以丰富、发展关键源泉，亦是法文化作为人类共同精神财富客观要求。尤其在现代社会中，国际间政治、经济、文化交流互动无所不在，法制实践国际化趋向势不可挡，一个国家或地域已根本不可能继续固守其传统法文化封闭体系，而只能实现法制开放，以理性、科学态度认同、选择、吸纳异元优异法文化结果，使本土固有法文化接收现代国际性法文化洗炼，从而重构崭新含有生命力法文化体系。 　　三是一个社会在特定横断历史时期和发展阶段因适应于社会物质生活条件需要，以现实社会背景为母体所造就新生法律文化，即发明性、建设性法文化。它介于传统法文化和继受法文化之间，现有对传统法文化一定程度扬弃和超越，又有对继受法文化筛选和驾驭，从而显示出较传统文化进步性和较异元文化独特差异性，组成了法文化鲜明时代感和现实价值和功利取向。法关系，根源于物质生活关系。不一样法文化价值取向是不一样社会经济条件和政治环境反应。中国海峡两岸现代法文化既非对传统法文化直接继承，也非搬用外国某一法文化模式为圭臬，更非传统法文化和继受法文化简单嫁接或联姻，而是在现代法文化交融中依据各自社会系统需要而形成有同有异法文化建树和更新。法文化这一源流是其实践性、发展性集中反应。它表明法文化并不仅仅静止地表现在文字上或观念上，而是一个生机盎然、丰富多彩现实活动，含有实际社会效果和博大发展容量。 　　法文化三个源流相互联络，相互作用，统组成法文化一个无形整体性。我们虽能在理论上大致把握其基础脉络，但在法文化实践运行中则极难也不许可人为地进行这种割裂或解剖。 　　亲属法文化作为法文化不可分割有机组成部分，是一个国家或民族中相关婚姻、家庭、亲属法律意识形态和和该法律意识形态相适应法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施等方面总和，集中反应了该社会包容历史和现实、静态和动态、主观和客观、传统和继受在内整个亲属法系统文化状态。同法文化整体组成一样，亲属法文化亦有着民族性、地域性、传统性、历史性、互融性和时代性等多重特征，所以在其文化源流结构中，毫不例外地涵盖了固有法文化传统、继受法文化渗透和创建性法文化实践三个方面。中国亲属法文化源远流长，博大宽广，内涵丰富，如仅以海峡两岸现行亲属法为视角，可就此三个方面看出鲜明同源分流特征。 　　第一，中华民族传统婚姻、家庭、亲属法文化及其蕴蓄伦理道德文化是海峡两岸亲属法滥觞之共同依靠固有法文化母体，也是海峡两岸亲属法相通相近历史基因和连接契机。它们不仅在一定程度上直观地呈示了两岸亲属法规范内容中，在立法上有直接或变相