日本法学家论习惯与法.docxVIP

日本法学家论习惯与法 摘要：日本法学家对古代、近代、现代的习惯与法的关系做了大量的整理与评价。其中，日本法学家对古代习惯与法律关系的着眼点在于对中国的儒家伦理习惯与法律的儒家化之间的结合。对于近代的习惯与法，日本法学家则结合明治维新、明治宪法的颁布和二战的背景，总结出近代习惯与法的关系指向了民众的自由价值，但对天皇的崇拜之情愈演愈烈，而日本在二战中作为占领国则针对被占领国的习惯做了整理以实现管理的有效性。日本法学家通过反思二战带来的创伤，力图借助对现代习惯与法的关系的研究学习西方习俗与法律的人本思想，使人完全解脱出神权、王权的束缚。现如今，右翼对天皇权威的崇敬形成的习惯虽不为法律所容，却依然存在。同时，日本法学家对现代习惯与法的关系以多元化的视角试图在国际层面展开论述。 关键词：日本法学家；习惯；法律 中图分类号：D931.3 文献标识码：A 文章编号：1674-621X（20XX）01-0066-09 一、 日本法学家对古代习惯与法的思考及评价 人类古代的习惯或多或少会与神灵信仰相互联系，这是由于人类认知能力尚不足以对自然现象予以理性意义上的研读，而只能赋予其神秘的色彩。日本社会学家石田英一郎等人的著作《人类学》考察了原始社会的人们基于对神灵的崇拜而在某一群体内形成了仪式化的习俗，比如在咒术的礼仪中，伴随着身体的摇摆。对神的供献则需要享用食物、花、树木这样的贡品，甚至包括人类或动物的牺牲。参与者享用这些贡品或牺牲，这其中就蕴含着与超自然者共同享用的观念。①①但恐怕，基于神灵信仰而产生的习惯只能以一种仪式的方式呈现，因为神灵是超验的而非经验的，人和神的“沟通”也就唯有借助仪式了。参见[日]石田英一郎、[日]泉靖一、[日]曾野寿彦、[日]寺田和夫：《人类学》，金少萍译，民族出版社，1984年版，第156页。当然，按照马克思的法律起源观念，法律源自国家，而国家是阶级斗争不可调和的产物，原始社会的神明习惯并非国家法律，但在原始社会的秩序整合需求中，规则是必不可少的，而规则也通常源自这种习惯。国家形成之后的日本古代曾有过对神灵的信仰，在神的象征意义中，人们试图寻求秩序的安定。这与中国商朝法律思想中强调的君权神授思想有关。《礼记·表记》中的“殷人尊神，率民以事神”体现的正是这种神明政治。滋贺秀三在回溯日本上代的法律时，就认为当时的君王继承制度就融合了人们的神明习惯。他说：“在上代，氏上的地位继承的实质，最早是火的继承，稍后是对氏神的祭祀的继承，而到上代后期是各氏对朝廷的奉氏的‘职’（也可写做‘行事’）的继承。”[1]48这在赵立新的《日本法制史》中也能得到印证：“公元1世纪以后至6世纪以前的日本，基本处于氏族社会时期，也是神明崇拜盛行的时期。作为连接人与神的中介的特权者是主管祭祀的‘氏上’，他负责祭祀本氏族的氏族神。从这一意义上来说，他也是本氏族的首领。因为，氏上拥有‘宣布’神意的权利和义务，借助于这一神秘的力量，他就可以统帅整个氏族，从而形成‘祭政合一’的政治。”[2]5中西又三和华夏主编的《21世纪日本法的展望》中就日本对中国唐朝法律的继受的时候提到“日本的中央官制以神只官和太政官二官为根本……神只官是掌握国家祭祀事务的官职，视祭祀为国家头等要务是日本的固有传统，这在令文上得到了明确的规定。在这里可以看出日本的立法者在继受唐令时，非常关心如何与旧的习惯传统进行调和的问题”[3]6-7。当然，从这个历史进程来看，神学政治并非日本的主流，因此，日本法学家对于神灵习惯法与国家法的关系的思考甚少。 早在圣德太子的年代，日本法律以《十七条宪法》为中心，强调对中国儒法合流的法律思想的继受。毕竟，作为一衣带水的领邦，中国的中华法系以礼治为纽带，结合长期的专制实践，形成了儒家差序结构的法律文化。这种法律文化在中华法系的顶峰时期——唐朝带来了相当程度的繁荣。东瀛邻邦则试图借鉴中华法系的儒家法以实现制度的改良。公元604年的《十七条宪法》第12条就是儒家的“君君、臣臣”观念的制度化，其强调：“国靡二君，民无良主，率土兆民，以王为主，所任官司，皆是王臣。”君臣之间的等级纽带也会反映在家族之间形成以父权为中心的纲常伦理制度，这与中国的家国一体化格局是非常相似的。正如华夏、赵立新和真田芳宪的《日本的法律继受与法律文化变迁》中总结的那样，近代以前的日本传统法律文化的特征集中体现在三个方面：一是以“义理人情”为最基本的规范观念；二是以家族原理为社会生活的基本原理；三是以“以和为本”作为基本的行为准则。①①倘若从宏观的视角看待日本古代的法律思想，其与中国古代法律思想并无二异。参见华夏、赵立新、[日]真田芳宪：《日本的法律继受与法律文化变迁》，中国政法大学出版社20XX年版，第240至245页。当然，