{合同法律法规}法律类型理论和类推方式研究研究与分析.pdf

{合同法律法规}法律类型 理论和类推方式研究研究 与分析 省人民政府水行政主 管部门建立水土保持 法律类型理论和类推方式研究 王晓 【摘要】考夫曼的类型理论提出了一些令人耳目一新的观点：规范是一种类型的概括;规范 与事实的联结方式是类推方式;该理论建立在事物的本质基础上。但是考夫曼没有进一步追 问一个为什么，这也造成许多学者对其理论进行诟病的原因之一。由于类型具有可归约化的 特征，人类认识具有类型化的倾向;由类型组成的命题可以化解事实命题与规范命题之间的 鸿沟;类推方式的证明是确保结论命题似真的证明途径之一。因此在法律发现、法律推理和 法律论证等法律适用过程中，建立在以事物共相基础上的类型理论以及类推方式，带给我们 一种全新的思维和方法进路。 一、考夫曼类型理论的本质 考夫曼的类型理论之出发点是为了解决在法律发现过程中如何使得事实与法律规范相对应， 从而得到正确的判决。这里需要解决的一个核心问题是，一个规范命题与一个事实的命题如 何可能得以等置，换句话说，即规范与事实之间是如何连接的。考夫曼是从以下几个方面来 解决的：其一，规范是一种类型的概括;其二，事实与规范联结的方法是类推;其三，事实与 规范联结的中介是事物的本质。下面就上述三方面概括考夫曼的基本思想。 第一方面，规范是一种类型的概括。考夫曼是从传统的 “存在的类推”意义上展开其论述的， 即每一个个别物的存在方式既是一致的同时也是差异的，也就是说个别物以不同的形式分享 同一种存在方式;同时事物的存在与人类知识的类似性是人类自身无法排除的认识缺陷。因 而立法者在制定规范的过程中，无疑是描述生活事实中反复出现的各种类型，抽象出规范的 形式。 第二方面，事实与规范联结的方法是类推。以法律推理为例，传统的三段论无法破解 “是” 命题与 “应该”命题留下的魔咒，而类似推论本身混合了归纳与演绎的方法，在事实与价值 掺结的意义上是可能用来解决方法论问题的。[4]类推在逻辑上只能带来有疑问的结论，但 是这并不会给法律适用造成不妥，这既是因为创造性的、新的知识几乎都不是以一种精确的 逻辑推论得来的，又是因为法律认识的对象只能是经由类推而成为一种类似的直观的对象。 因此，通过对事实加以抽象(归纳) ，与规范进行相似点的比较，从而适用演绎得出结论。这 是真正具有决定意义的。 第三方面，事实与规范联结的中介是 “事物的本质” 。要彻底祛除“休谟问题”带来的困扰， 依考夫曼之见，从 “事物的本质”出发进行思考是解决的办法，因为这样做就意味着我们同 时一直就在事实与价值中，我们经历了 “存在与当为无法解开的结构交错” 。[6]所以考夫 曼的一贯立场是拒绝当为与存在之方法二元论的，两者在一个循环式的程序中，在两者的立 场中使得规范与事实越来越接近。 因此，考夫曼的 “法学上的类推思考” ，就是循着以下进路展开的：事实依其本质归置为类 型——立法者抽象出同类事实的本质予以规定，而法律适用者则用具体事实的本质与抽小的 规范进行比较——归纳和演绎，运用类推的方式，得出一个不是非常精确的结论。这里类推 的方式按拉伦茨的话说，比较的是： “规范所意指的意义内容与案件事实所表现的意义内涵 是否一致。” 考夫曼的类型理论在一定程度上对法学理论进行了祛魅，因为长期以来认为事实可以被涵摄 在法律概念之下的观念，已经极大地束缚了我们认识事实所需要的开放性的性格。诚然，我 们的法律需要一定客观性、一致性和稳定性，但是法律概念就能够保证这些要求吗?或许在 简单案件中法律概念会有出色的表现，但是在疑难案件中呢?疑难案件往往是因为法律概念 无法涵摄事实所引起的，如法律漏洞的存在有可能就是由法律概念的过度精确化要求所带来 的，而且这种立场也恰恰表明了其事实与价值的二元对立的立场，排除了实质推论和论证。 当然，笔者并不是说考夫曼的类型理论是完美无缺的，笔者的意思是其理论进路具有恰当性， 但是其理论如果想要获得认同，一方面需要进一步论证该理论的基础，如人类认识事实是依 靠类型进行思考的吗?另一方面，适用类型理论所进行法律发现、推理以及论证是如何消除 “休谟问题”带来的困扰的。 二、人类认识的类型化倾向 依本文的思路需要解决的基本问题则是：人是如何通过概念或者类型来获取关于外在世界的 知识的，更进一步则需要解决人是依靠类型而不是概念来认识世界的。 首先我们要考量第一个问题。从传统西方认识论的发展进程而言，人类认识观的主线是人类 中心主义(唯我主义) ，这是因为西方宗教传统对人的认识最大限度的影响。如果认同上帝创 造了人，并且被人认为人本身就是上帝的代表的话，那么