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对无默契仲裁管辖权正当性的反思 作者： 张建 作者简介： 张建，中国政法大学国际法学院博士研究生，瑞士比较法 研究所访问学者 原文出处： 西部法学评论 内容提要： 中国现已转型成为资本输出与输入并重的双重大国，中国 投资者与中国政府参与国际仲裁的案件量渐增。国际投资 条约仲裁屈于典型的无默契仲裁，争端当事方的仲裁合意 通常体现于国际投资协定中。在梳理中国参与国际投资争 议解决实例的基础上，研究无默契仲裁当事双方合意的形 式、特征，反思其正当性危机，并对优化现有的争端解决 方法提供建言。运用规范与实证相结合的研究方法分析可 知，在“一带一路”区域合作的背景下，中国仲裁机构应 适时将投资争端纳入受案范围，其有效运作需要立法、司 法、行政的各界配合。 期刊代号：D416 分类名称：国际法学 复印期号：2018年01期 关键词： 无默契仲裁投资仲裁管辖权止当性 在一国内部的民商事争议解决程序中，除了诉讼法明确允许当事人进行协议选 择法院或协议选择仲裁的事项外,司法管辖权的确定具有法定性,这种管辖权上的 法定性相对于当事人合意选择争端解决机制及争端解决场所而言，体现出一定的强 制性。也正因司法管辖权的法定性与强制性，国内诉讼立法往往通过〃一事不再理〃 等原则防范当事人滥用诉权、一事两诉。与司法管辖权的强制性不同的是，商事仲 裁因以当事人的合意为前提，更多体现为约定管辖权，只要在国内立法的可仲裁事 项之内，允许当事方通过意思自治原则来协议约定具体的仲裁范围。但伴随投资者 与东道国之间国际投资仲裁机制独特性的凸显,其愈发体现为不同于传统商事仲裁 的特殊性。B免近的国际投资协定（International Investment Agreements ,简称 IIAs）—般允许缔约国直接在投资条约中表达提交国际仲裁的同意（要约）,而投资者 在争端实际发生后单方面提起仲裁的行为则被视为接受仲裁的另一同意（承诺）。因此, 争端双方表达同意的时间并非同时进行，而是存在时间之先后。这种合意形成的特 殊性，使国际投资仲裁中存在广泛的无默契仲裁，法国学者波尔森最早注意到了这 种仲裁模式，并对其逬行了理论概括与实践诠释。① 立足中国，虽然早在20世纪80年代就开启了对外缔结双边及多边投资条约的 实践，但中国政府与中国投资者参与投资仲裁的案件却凤毛麟角，直至2007年后, 方有相关案件岀现（参见表l）o其中，以中国政府作为仲裁被申请人的案件迄今只有 三起，分别是马拉西亚公司Ekran诉中国案、韩国公司Ansung Housing诉中国案、 德国公司Hela诉中国案。其中，第一起案件已于2013年达成和解；第二起于 2017年作出裁决，仲裁庭认定无管辖权，即申请人败诉；第三起于2017年6月立 案，迄今尚未审结。与此同时，随着综合国力的增强与经贸往来国际化程度的深入, 中国政府不断融入世界经济,已从原本的资本输入大国转变为资本输岀与输入并重 的双料大国，正面临着国际投资地位转型引发的法律变革关键时点。②也正因为实 践的需求,中国学者开始关注并深入研究无默契仲裁与国际投资仲裁管辖权的相关 问题，相关学术文章开始大量涌现。③ 一、无默契仲裁中的合意 （一）无默契仲裁中争端解决合意的达成及其特征 在无默契仲裁中，由东道国在其国内立法或其所缔结的国际条约中，单方面对 某类投资争端作岀允许提交至国际仲裁解决的〃同意〃。从合同成立的角度进行解 释，东道国表达的这项〃同意”构成争端解决的〃要约〃，而是否采用国际仲裁方 式解决争端以及具体选择哪个仲裁机构抑或临时仲裁的决定权’归属于投资者,投 资者通过提交书面材料而提起国际仲裁的行为构成争端解决的〃承诺。④因此可 以说,所谓的无默契仲裁，并没有完全突破传统商事仲裁需要仲裁合意的本质要求, 而只是改变了合意的形式，使其不再拘泥于书面或者其他独立而明确的形式。换言 之，投资者与东道国之间的无默契仲裁，其与国际商事仲裁的区别不在于是否存在 仲裁协议,而在于争议的主体范围与客体事项。⑤一方面,就客体而言,据以提出 投资仲裁请求的诉因，多数情况下并非通常所理解的平等主体间的民商事私权纠纷, 而是由东道国管理权行为所弓I起的行政争议。⑥相应地，在投资仲裁的合意中，待 解决的争端不是简单地违反投资合同而产生的争议，而是东道国违反其国内法或条 约要求的投资保护义务而产生的争端。另一方面，从主体来看，东道国在投资条约 中所作出的〃要约〃并非针对特定的投资者，而是针对所有在东道国境内投资的另 一缔约国的国民。更确切地说，自〃要约作岀之日起,至该〃要约失效之日止, 所有另一缔约国的国民都可能成为潜在的适格〃投资者，进而援引条约中的仲裁 条款。当然，另一缔约国的国民必须符合投资条约中所确立的〃投资者定义，这 包括但不限于国籍、持股比例、控制权等方面的要