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论我国商事代理法律制度构建 摘要：我国现行代理制度的规定没有区别民事代理与 商事代理，只是将代理制度作为意思表示形成的一种方式， 从法律行为与合同效力角度加以规制。关于商事代理的属 性，众说纷纭，本文对这些问题进行简单的探讨。 关键词：代理商；区别论；等同论 一、商事代理概述 商事代理是商业贸易的重要制度，根据法学家的考证， 商事代理起源于中世纪的欧洲，随着海上贸易的兴盛发展起 来的，属于商人法。 20 世纪末以来，在私法国际统一化的趋 势下，国际商会等机构制定的国际公约和条约也都对代理制 度做了专门的规制。例如《国际私法关系中的代理法统一公 约》《国际买卖代理合同统一法公约》 《国际货物销售代理公 约》。我国现行代理制度的规定没有区别民事代理与商事代 理，只是将代理制度作为意思表示形成的一种方式，从法律 行为与合同效力角度加以规制。 《民法通则》 第 63-70 条，《合 同法》中委托合同的第 402 条和第 403 条，都对代理作了规 定。 二、商事代理的理论基础 大陆法上的代理制度建立在把委任 (mandate，即委托人 与代理人之间的合同 )与授权 (authority ，即代理人代表委托人 与第三人签订合同的权力 )严格区分开来的基础上。 其中委任 是调整本人与代理人的内部关系，授权调整的是代理人和本 人与第三人的外部关系，本人对代理人在其授权范围内实施 的代理行为承担责任。这就是大陆法系代理制度存在的理论 基础区别论 (The Theory off Separation) ，即委托人与受托人 之间存在委托合同并不必然产生代理关系，只有基于委托人 授权使受托人具有以委托人的名义与第三人发生民事法律 关系的代理人资格时，被代理人 (委托人 )、代理人 (受托人 ) 与第三人之间才构成代理关系。委任的效力只及于本人与代 理人，因授权而产生代理的效力则及于被代理人、代理人与 第三人，并对被代理人、第三人产生直接法律效力，而被代 理人(本人)在委任合同中对代理人之代理权作限制的，原则 上对相对交易的第三人无拘束力，被代理人不得以委任合同 设定权限为抗辩事由而减轻其应负的责任。区别论的价值追 求在于维护第三人的利益以及使这一理论同商业实践中发 展起来的代理人的各种形式协调一致。在代理的分类上，大 陆法系坚持名义标准，着重事物的外部，把代理人以谁的名 义同第三人进行交易视为重要问题，由此将代理分为直接代 理和间接代理。在大陆法系国家，代理一般特指代理人以被 代理人名义与第三人所为之民事行为，即所谓显名代理或直 接代理；而隐名代理或间接代理，不被视为严格意义上的代 理。在商事代理立法中，一般只把商业辅助人 (使用人 )的行 为、代理商的显名商事代理行为列人商事代理的范围，而隐 名代理、不披露代理人身份的间接代理则分别由委任合同、 行纪合同、居间合同、运输合同等特殊合同予以规定。 英美法系代理理论的基础是等同论。所谓等同论，是指 代理人的行为等同于本人所为的行为。等同论侧重于本人对 代理人的法律行为的后果的承担，对于委托人和代理人以及 代理人与第三人的关系没有从内部关系和外部关系加以严 格的区分。根据等同论，代理一般分为三种：公开代理、隐 名代理和不公开代理。公开代理相当于大陆法系的直接代 理，隐名代理是一种只表明自己的代理人身份，但隐瞒本人 的身份的代理形式，不公开代理相当于行纪，既不公开本人 的身份，也不公开自己的代理人的身份。这三种代理形式各 异，都产生代理人和第三人之间的交易行为所签订的合同的 义务由本人承担的后果。英美法承认隐名代理并不意味着以 代理人名义所签订的契约就当然等同于本人与第三人签订 的契约，而是通过其他的法律规定使本人与代理人之间产生 权利义务关系。一方面，赋予本人的介人权即本人基于委任 契约享有对第三人直接起诉的诉权；另一方面赋予第三人的 选择权即第三人可以选择最有偿还能力的本人或代理人为 履行契约的当事人。如此，为本人或第三人因代理人行为可 能造成的损失提供了补救机会，因而平衡了双方的利益，维 护了交易安全。 我国采取的大陆法系的代理理论。 《民法通则》规定了 直接代理，而《合同法》规定的行纪合同则属于间接代理。 三、界定商事代理法律属性的法律意义 大陆法系国家，主要从主体角度规制商事代理制度，称 为代理商。把代理分为各种中间人制度，德国商法上的中间 商包括代理商、行纪代理商、特许经营商、居间商，以便把 区别论落到实处。随着各种特别代理人在现代贸易中发挥愈 来愈重要的作用，现代商业代理新概念逐渐形成，传统的代 理理论基础将越来越相形见绌，两大法系在商事代理的调整 上也许将会迎合商业实践而变得殊途同归。 加入 WTO 之后， 中国外贸代理市场的份额逐年上升，市场的竞争也日趋激 烈。大型工业产品如汽车和钢材的