民法典视野下律师代理民商事案件的思考.docx

民法典视野下律师代理民商事案件 的思考 《民法典》的颁布，给专业律师带来了机遇和挑战。机遇是：这个时代是属于专业律师的时代，律师要不断提高专业素养，在专业领域精耕细作，深化服务，通过专业挖掘市场。挑战是：《民法典》出台后相关实施细则尚未出台，很多新型案件没有判例可以依循，这时，律师在代理案件时就必须凭借自身积累的法律理论功底予以分析，判断。这对律师专业化的要求又更进一步。过去不分专业领域，来者不拒，有案必接的接案方式已经不能满足《民法典》颁布后的法律服务要求。而在《民法典》下，如果没有深刻理解法条制定的背景和法理依据也无法办理好民商事案件。所以，我们在此提出律师代理民商事案件专业化、精细化、高效率的要求，也是中国法治进程中的一项重要使命。 一、律师代理民商事案件的专业化要求 １、律师必须积累深厚的法学理论功底　　 《民法典》７编８４章１２６０个条文。由总则、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编组成。每一编都增加了许多细则，尤其是人格权独立成编，收养法废除并入婚姻家庭编等重大变化。而在继承编里又增加了遗产管理人制度、自然人可以设立遗嘱信托等新的规定。熟悉法条法规，查询案例是律师办理案件的基本技能，但《民法典》的一些新规定却是靠查案例也不一定会办的。比如，婚姻家庭编里的亲子关系确认之诉，继承编里遗嘱执行人权责，遗嘱信托制定细则及要求，都没有多少先例可循。这时候就需要律师积累的法学理论功底和对《民法典》的深入理解才能代理好此类案件。具体以个案举例：亲子关系确认之诉在《民法典》第１０７３条的规定是：“对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系，对亲子关系有异议且有正当理由的成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系。”仅此一条，在亲子关系诉讼中，原被告对造设置就值得律师研究，之前有案例指向夫告子，也有案例指向父告母。但本规定明确父母与子女构成原被告对造。但是如果是以亲子关系否认（或确认）为证据支持提出其他法律关系的诉讼请求，则可能是另一种原被告对造。所以，《民法典》不是简单的法条呈现，在具体适用过程中还要根据适用场景，证据规则等综合因素进行分析。 ２、律师必须完成专业化选择　　 整部民法典博大精深，律师要熟读法条更要深刻理解法条制定的法理依据和法条适用场景。试问，这么多需要精、细、专、深研究的法律规定，一个律师怎么可能做到各类民商案件都会做，各类民商案件都能做，各类民商案件都做得好。以《民法典》合同编为例，合同编三个分编，从第４６３条起到第９８８条止，占了《民法典》近４２％的比重。而合同法不仅与民众经济生活、交易往来密切相关，随着新兴经济的发展，还与新经济形态密切相联。如体育经纪、区块链发展、慈善基金会组织等等在适用合同法相关规定的时候还需要与本行业规则相结合。每个法条都可能涉及各个领域更深层次的运用。熟悉了合同编是否就会办婚姻家庭编的民商事案件？夫妻离婚时约定将房产赠与给未成年人的，事后能否反悔，能否适用合同编？等等问题，都对律师专业化分工提出了要求。专业化选择不等于将《民法典》各编切割开来，特立独行。而是相互联系融会贯通。具体以个案说明：律师在代理婚姻家庭案件中，在负担举证责任时，不仅应当熟悉举证规则还应当记住《民法典》人格编第１０３３条的的规定，保护他人隐私和个人信息。在代理遗嘱信托案件中既要让遗嘱信托符合《民法典》继承编关于遗嘱形式要件的规定还要符合《信托法》中关于信托要件的要求。而这些运用都需要在专业领域内去积累而得。专业化分工不仅有利于积累经验，专研法理还有助于迅速提高执业技能。 二、律师代理民商事案件中需要提高的技能 １、律师代理民商事案件的调解技能　　　 调解作为一种现代民商事纠纷中重要的诉讼机制，具有解决纠纷，促进社会和谐的独特优势。调解可以减少诉讼程序的对抗性，促进当事人双方的互谅互让和友好合作，还可以快速、简便、经济地解决纠纷，缓解当事人的讼累，降低诉讼成本。尤其是在家事纠纷中，调解应是对双方当事人在处理相互关系中最优先采取的一种方式。但调解其实是最耗费心血的一项工作。律师必须真正地把当事人的事当自己的事尽心地办，才能积极地去调解，避免纠纷愈演愈烈。对于律师而言，按照法律程序走可能是最便捷的代理方式，按照法院审判程序走，官司输赢当事人不一定会责怪律师，因为判决不是律师作出的。可是，调解却不同。因为调解的基础必须是当事人自愿，难就难在“自愿”二字上。律师要怎样说服双方达成一致，不是一次两次就能办到的，也不是搬出法条就能解决的事。律师得走进双方当事人心里，了解双方产生纠纷的心结，“对症下药”。不同的争议焦点和产生纠纷的心理活动给出相应的调解方案，是一个优秀的律师在代理民商事案件中首先应作的工作。多元化纠纷调解机制不仅体现在已有的《最高人民法院关