刑法未遂理论在德国发展.doc

刑法未遂理论在德国的发展 鉴于未遂理论与刑罚H的理论和不法理论的基本问题的紧密依附性，总体上展现徳国未 遂理论的发展将会是一个极其宽泛而宏大的主题［1］。因此木文仅限于对未遂理论在过去和 现在的研讨状况进行抓拍式勾勒，并由此清晰地描述未遂理论出现的理论变化。进而以对于 未遂理论可能的进一步发展所做的推测，作为木文之结朿。 我们首先回顾一下60年前的未遂论观点。大约在1930年代徳国刑法学界几乎一■致认为， 对犯罪未遂进行处罚的法律根据在于其对犯菲构成要件上所保护的法益造成的危险性［2］。 在这种客观主义的未遂理论屮反映了20世纪初的客观不法观点:人们把个人或者国家的具体 的主观权利或权力一一其存在，其物质的和非物质的利益，理解为由于可罚的未遂行为而置 于危险之中的法益。 未遂可罚性的主流根据当时给出了在犯罪构成要件实现的前阶段进行刑罚处罚的界限 的结论：至少与该当构成要件的行为没有直接联系的彳亍为方式(Verhaltensweisen),不是未 遂，而是不罚的预备［3］;经由理智的判断认为不可能发生犯罪结果的行为(Handlungen),作为 不能未遂不具备未遂可罚性Z理并因此是不受处罚的［4］;与对法益造成的危险和实害Z间的 层级关系相应，对未遂的处罚较轻于对既遂的处罚性 在我们看来，该时期岀现了客观主义理论变种的构成要件残缺论(die Lehre vom Mangel am Tatbestand),该理论是从早先这样的案件的可罚未遂的规范领域定义出来的：在这些案 件屮，缺少的不是行为人行为的(自然主义上所理解的广结果”，而是缺少作为犯罪构成要件 存在前提的其他特征，比如盗窃罪屮被取走物的他属性⑸。 帝国法院早在行使其判决权伊始，在处理刑事案件屮就持有与刑法理论相对立的观点。 在1880年的一个对于堕胎的不能未遂确立基本原则的判决屮，法院采取了这样的立场：“在 未遂屮，犯罪意志是刑事法律所禁止内容的表征，相反，在既遂屮出现的是由犯罪意志所引 发的违法结果［6］。在这个明确赞成主观主义未遂论的判决屮，帝国法院给出了这样的理由: 无论如何，I叫顾性的观察，任何未遂具体而言均是没有危险性的，这样可罚的危险的未遂 和不罚的不能未遂的区分是没有意义的［7］。从这个取向屮，实务见解不仅肯定了不能未遂 的可罚性，而且一一对于实务有重大影响一一趋势性地、有时是过宽地把未遂领域扩大到了 犯罪构成事件发生的前阶段［8］。如果说敌视法律的意志是可罚未遂的木质［9］,那么行为人 是否已经实施了该当构成要件的行为是不重要的，而只是出于法安全性的理由要求一一帝国 法院在1880年的主判决屮曾经认为一一“犯罪思想木身已经表现在外在的行为Z屮［10］。 1871年徳国立法者并没有对早在整个19世纪就已展开的客观主义和主观主义未遂可罚 性的根据2间的争议［⑴表达明确的立场。当时版木的《刑法典》的第43条和第44条的规定 却在事实上表现出对客观主义未遂论的明显偏重［12］*：未遂可罚性的前提是行为的“开始实 施(Anfang der Ausf讪rung)” 这是一个在预备和未遂Z间进行了实体■客观区分意义上给 出了解释的表述湘对于对既遂的刑臥对于未遂，刑罚必须减轻(参见当时版木的《刑法典》 第44条);另外，关于不能未遂的可罚性，立法者有意没有给出任何说法［13］。 现在我们做一个时间上的跳跃进入当代,一一60年后和刑法改革Z后一一展现给我们的 是一个明显变化了的图景。新撰写的法律规定虽然一如既往的缺乏明确的理论立场，但是重 心已经明显一一根据刑法改革资料看来是：有意识地［14］一一向未遂可罚性的突出主观主义 的观点偏移。虽然对于不罚的预备和可罚的未遂Z间界定的问题，用更为狭窄的“直接开始 (Das unmittelbare Ansetzen zur Tat)，公式替代了实务见解为了极大地前置未遂领域所使用的 “开始实施”的用词，并试图把未遂的时间再次紧紧贴近犯罪构成要件实现的临界［⑸。尽管 如此,该观点也仅为一一当然在实务上有其积极意义一一受主观主义未遂观点约束的总体规 范的边缘修正［16］o 《刑法典》第22, 23条表述背后体现在1969年刑法改革法屮的观点的新颖Z处如下：是 否直接开始实施行为，取决于行为人的构?(Vorstellung des T?ters);|R据于1943年修正过的 法律，相对于既遂行为，对于未遂的刑罚减轻，还只是选择性的(可以减轻)［17］;在《刑法典》 第23条第3款屮由于“重大无知而导致无结果的未遂的不完善规定，给出的必然结论是：不 能未遂同样给予刑罚处罚［18］o 1975年生效的关于未遂的新版规定己经远不只是提出更为现 代的新表述;在这些体现未遂的处罚依据原则方向的最重要的试金石上，更多的反映了立法 者在这个问题上基木上