以利益分享为中心的遗传资源权的构建探讨.doc

以利益分享为中心的遗传资源权的构建探讨 遗传资源是类型多样、纷繁复杂的财产体系，随着认识的加深和生物技术的不断发展, 需要纳入保护框架的遗传资源可能不断扩张，构建开放的遗传资源法律保护制度就成为必 要，在对遗传资源知识产权木质属性的把握上，吸取英他知识产权种类的制度安排所带来的 启示，笔者试图对遗传资源进行权利构建，提出在遗传资源上设立以利益分享为屮心的“遗 传资源权”的构想。 一、权利构建的前提一遗传资源权的权利属性和价值的正确认识 （一） 权利的集体性和有限专有性 遗传资源是历史遗产，又是集体的产物。它是传统社区世世代代居民在长期的、共同的 保护、使用屮得以“创造”出来。作为一种“非正式的创新”的保护产品，具有身份属性, 这种身份属性，表示任何社区的个人对于社区的遗传资源都有身份上的关联性。因此，只要 是社区内的居民，理论上都可成为权利持有人，但是，并不是表明遗传资源是传统社区内居 民作为生产者享有的产品，遗传资源是由该社区的地理环境包括H然因索和人文因索所决定 的特定的条件促成而得以产生。遗传资源的这种“相对的非人格性（relative impersonality） 使它不依赖于特定权利持有人。任何一个个别的权利持有人随着时问的H然流逝，祁可能是 “匆匆过客”，惟一不变的是遗传资源。在遗传资源上百年茯至上刀年的形成过稈屮，个人 所作出的贡献是无法一一厘清，也无法明确界是。遗传资源的这种形成特点决定其权利的集 体性，任何个别的权利持有人都不可能排他性的享有遗传资源权。而且由于遗传资源与特定 H然因索的密不可分，类似的地理特征会形成同样的遗传资源，这也使得相同的遗传资源上 可能存在不同的社区主张集体权利，使得遗传资源在权利亭有上只能是有限专有，不能阻止 其他国家和社区就相同遗传资源享有权利。 （二） 带有浓厚公权色彩的私权 知识产权是私权，但是，“知识产权的私权性并不是绝对的，知识产权具有很强的公共 性，茯至可以说是具有一定的公权特质的私权一这主要在于知识产权法具有重要的公共利益 目标。”知识产权是一种带有公权特质的私权，一方面，是由于知识产权具有不同于物权的 特征，另一方面，也与知识产权与公共利益具有更强联系有关。 尽管知识产权立法主要是保护作为私权的知识产权，但是，由于知识产品具有公共产品 和私人产品双重属性，对该知识产品的保护直接涉及到知识产权权利人的私人利益、社会公 众对公共知识和信息的获得和使用以及对知识产品的独占，性的授予与限制Z间的平衡，决定 了国家公权力的介入的必要性以及物权、债权领域所不具有的公权力介入的广泛性。这在知 识产权的确立、行使、转让、保护等等方面无不深深地打上了公权力的烙印，“知识产权领 域屮，私人利益与公共利益Z间的矛盾比私权的其他领域更显突出，……现代社会屮，权利 的目的不仅在于维护个人的H由，财产权的配置更是意在促进资源的有效运用，以增进社会 利益。”公法规范大量介入作为私权的知识产权领域，其追求的目标就是维持私人利益和公 共利益的动态平衡，构建使知识产权的效用最大化的制度基础，正如哈耶克所言：“公法乃 是组织的法律，亦即原木只是为了确保私法Z实施而建立的治理上层结构的法律。”但是, 公权的渗入并未从根木上改变知识产权的私权性，知识产权私权与公权的融合的客观基础是 激励持续和增进了福利，知识产权的私权属性是矛盾的主要方面，其公权属性是矛盾的次要 方面，二者是对立统一的关系。 以前的知识产权在权利的获得（著作权例外）、行使、保护、处分等方面，对公权力都存 在不同稈度的依赖。地理标志的集体权利的特性，使之对公权依赖性尤为明显，也决定了其 制度上的独特性。对于遗传资源，这种公权依赖性丝毫不弱于地理标志。因为，遗传资源对 于一个地区、一个国家乃至桀个地球都具有重要经济意义和社会意义，对维护生物多样性更 是肩负重任。基于CBD公约把对遗传资源的保护视为人类共同关切事项，有学者茯至认为 遗传资源的法律地位是人类共同关切事项，可见，遗传资源对于传统社区而言，基于其世代 对它的维护、保存，应该享有权利，但是，也有继续维护、保存的义务。遗传资源白身就直 接体现出公共利益。然而，传统社区居民凭白己的力量根木无法阻止遗传资源被开发、被滥 用以至灭绝。因此，就需要借助国家公权力来对遗传资源进行保护，对遗传资源的申请、使 用、管理等问题加以公权力的干预，对这些问题作出明确的规定，并对违法者追究其民事、 行政茯至刑事责任。而且，由于遗传资源的形成，是特定地区内数代人的智憑、汗水加上当 地特定白然条件的“合力”作用的结果，作为一种集体权利，在权利的行使和管理上也需要 国家公权的介入，也需要政府相关部门进行法律和机制上的指导，这也关系到一个国家对其 境内传统资源的主权，对内的监督管理、法律保障是必要的，是需要相关的政府部