刑法诉讼完善我国违约责任制度十论.doc

完善我国违约责任制度十论 王利明、姚辉 作为合同法的主要纽?成部分，违约责任制度是值得认真研究的一个重要课题。在参与起草统一合同法的过程 屮，我们结合有关学说和司法实践，对违约责任的若干理论和制度问题进行了思考，现将部分心得发表于此，以 就教于学术界和实务界同仁［llo 一、关于预期违约 预期违约(Anticipatory Breach)亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指在合 同履行期到来Z前，一方当事人无正当理由而明确、肯定地向另一方表示他将不履行合同。所谓默示毁约，是指 在履行期到来Z前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同，而另 一方又不愿提供必要的履约扒保。预期违约表现为未來将不履行合同义务，而不退实际违反合同义务。所以，有 些学者认为此种违约只是“一种违约的危险”或“可能违约”⑵，它所侵害的不是现实债权，而是履行期屈满 前的效力不齐备的债权或“期待权色彩浓厚的债权” ［3］。 预期违约是英美合同法屮的特有概念，最早起源于1853年英国的霍切斯特诉戴纳?陶尔案［4］。《美国统 一商法典》第2610条、2609条对此作了详尽的规定。《联合国国际货物销傅合同公约》(以下简称《公约》)第 72条吸收了英美法的经验，对预期违约作了规定。在大陆法国家，法律规定了双务合同的不安抗辩权，与预期 违约制度极为相似［5］。我国涉外经济合同法第17条确认了默不毁约制度，但并没有规定明示毁约，且默不毁 约制度仅适用于涉外经济合同。显然，我国法律关于预期违约制度的规定是不完報的。为了维护交易的安全和秩 序，巩固合同效力，避免或减少债权人的损失，有必要完善我国的预期违约制度，同时也有必要从理论上阐明这 一-制度的独立价值。我们认为，这里需要搞清的问题主要有以下两个： （一） 拒绝履行的违约形态可否包括明示毁约 拒绝履行是指在合同履行期到来以后，债务人无正当理由而拒绝履行其义务。我国《民法通则》第111条称 Z为“不履行合同义务”。大陆法国家的学说和判例常常将明示毁约包括在拒绝履行Z中，其主要理rti是：给付 拒绝与履行期无关，履行期届满前也会发生拒绝履行问题［6］。我们认为，拒绝履行不应包括明示毁约。一方面, 在债务履行期到来Z前，债务人并不负实际履行的义务，如果债务人在此时作出毁约表示，债权人并没有因此而 取消合同，则债务人还可以撤冋其毁约意思表示，这样债务人便没有构成违约；同时债权人如果根木不考虑债务 人作出的毁约表示，坚持待合同履行期到来时要求债务人履行合同，而届时债务人履行了义务，则也不构成违约。 另一方血，在损害赔偿的范围上两者应该是有区别的。如果履行期己到而债务人不履行债务，则应按照违约时的 市场价格确定赔偿数额;如果是明不毁约，则应以毁约时的价格计算赔偿数额，而且在计算赔偿数额时，应考虑 到因债务没有到履行期，债权人仍有很长时间采取措施减轻损害，债权人通过采取合理措施所减轻的损害，应从 赔偿数额屮扣除。可见，大陆法学者认为因为拒绝履行和明示毁约在赔偿范围上是一致的，因此前考应包括麻者 的观点［7］,显然是不妥的。 （二） 不安抗辩制度可否代替默示毁约制度 大陆法国家的许多学者认为，大陆法的不安抗辩权制度可以代替英美法的默示毁约制度，因此不必单设预期 违约。但是，这两项制度实际上不能相互取代。经过仔细比较可以看出，默示毁约制度较Z不安抗辩权制度更有 利于保护合同当事人的利益，维护交易的秩序。具体地讲，不安抗辩权的行使需要前提条件，这就是要求债务人 的履行应有时间上的先后顺序。也就是说，负有先行给付义务的一方在先行给付以后，另一方才作出给付。正是 因为履行时间上有先后，在一方先行给付以后，因对方财产状况恶化等原由而有可能得不到对待给付的情况下， 才能形成不安抗辩问题。若无履行时间的先后顺序,则仅存在同时履行抗辩而不存在不安抗辩问题O默示毁约制 度的适用则恰恰不需要这一前提条件，它能够广泛地发挥作用，及早地防止或制止各种可能有害于合同履行、危 及交易秩序的行为，同时赋予受害人以备种补救的权利，而不安抗辩权赋予当事人的权利却很有限。将《美国统 一閤法典》、《公约》与徳国和法国的《民法典》相对照，便不难看出二者的区别。应当承认，取法乎上，借鉴 国外先进立法，是完善我国合同法的重要途径z—。 二、关于瑕疵担保责任与不适当履行责任 瑕疵扒保，是指有偿合同中的债务人，对具所提岀的给付应担保其权利完整和物的质最合格。如果债务人违 反此种担保义务，则应负瑕疵担保责任。瑕疵担保责任分为两种，即权利的瑕疵担保和物的瑕疵担保。英屮，物 的瑕疵担保责任与不适当履行责任关系-|?分密切。在两种责任的相互关系问题上，各国立法主要采取两种方式： 一是按照罗马法的模式，确认了瑕疵扌H保责任制度，但在违约