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⑧清华法学蔫现肄 《日本民法》之合同不履行 [日]中田裕康。 张家瑜译” 摘要依照在19世纪末制定的日本民法。关于合同不履行向来有如下规则：在债务能够履行的 场合，债权人可以主张强制履行、请求赔偿损害或者解除合同。在债务不能履行的场合，如债务人有 归责事由，则作为损害赔偿及合同解除问题；否则，则作为风险负担问题。这套规则的前提在于，不 问债权的发生原因，而按统一的规则处理；履行可能与否依社会交易观念判断；依债务人是否具有归 责事由而区别对待。最近日本的学说对此提出批判，强调对因合同而发生的债权应重视当初合同的内 容。目前在日本法务省设置的专门委员会正参照上述议论，审议日本民法(债权关系)的修改。 关键词 《日本民法的修改合同不履行债务不履行损害赔偿解除 一、现行《日本民法》及相关修法 (一)现行《日本民法》概要 本文将于现行法架构下讨论《日本民法》之合同上债务不履行，并介绍现正进行中的民法 修法动向。 在进入合同上债务不履行的说明前，笔者先大概介绍一下《日本民法》。日本最初的民法典 的影响。这部民法典被批评不符日本国情等，到最后都没有施行，现在称其为“旧民法”。之 后，由三位日本学者起草新的草案，经法典调查会及帝国议会的审议后，制订现行《日本民法》 并于1898年公布，这部《日本民法》系以修改“旧民法”之方式所为的立法。第二部《日本民 法》一方面仍受《法国民法》的影响，另一方面亦深受当时正处于起草阶段的《德国民法草 ·[日]中田裕康(HiroyaauNakata)，日本东京大学大学院法学政治学研究科、法学部教授。 ··我国台湾地区律师、日本一桥大学法学硕士。 ·165· 万方数据 案》的影响。特别是在编排上采用潘德克顿(Pandekten)体例，在外观上与“旧民法”有很大 的区别，但内容上多继受“旧民法”之规定。以此编排制订的现行民法，系由第1编总则、第2 编物权、第3编债权、第4编亲属、第5编继承，共5编所构成，全部有1050个条文，属于比 较精简的法律。其中，家族法(亲属继承)部分在“第二次世界大战”之后的1947年有大幅修 改，然而财产法的部分却很少修改，特别是债权编更是只有极少部分的修改而已。 (二)《日本民法》(债权法)之修改动向 从《日本民法》制订至今已经过110余年，社会经济情况大幅改变，然而债权法却只改了 一小部分。一直以来都是靠很多特别法及判例来因应时代潮流的变化。结果造成民法典的空洞 化，只看民法典很难理解日本民事实定法。另外，日本于2008年加入联合国《国际货物销售合 同公约》等国际公约、2001年德国债务法修正等各国民法修改动向、《国际商事合同通则》 ofInternationalCommercial of (UNIDROIT Principles Contract European Law)等国际合同原则范例等在刺激着日本学界。因此，约从20世纪末开始， 几个学者组成的团体就公布了《日本民法》(债权法)的具体修法提案。这之中规模最大的是 “民法(债权法)修法检讨委员会”于2009年5月所发表的“债权法修法基本方针”(以下称 “基本方针”)。该委员会由早稻田大学教授镰田薰(KaoruKamata)(现为早稻田大学校长)担 任委员长，并由前东京大学教授内田贵[1](TakashiUchida)(法务省经济关系民刑基本法整备 促进本部参事)担任秘书长，是一个以学者为中心所组成的民间组织。共有35名的学者参加， 其中有26位为民法学者。虽有多位成员系隶属于法务省民事局，但都是基于私人的立场参与。 亦即，该委员会及“基本方针”并不代表官方立场。“基本方针”是由委员会及其各分会历经2 年半，合计260次的会议后所汇整而成的，以条文方