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法律方法论 导言：法律方法论学科的概况 第一章法律方法与法律思维  法律思维：概念、类型及特征  法官思维VS律师思维： 法官思维： 中立对待程序中的角色 eg ： 共同被告的案件：告谁？不告谁？ 法院做法：释明，一般不依职权增列共同被告 被动性：发现法律 *谁来发现？ 原告及原告代理人（律师）？ 法官？ **如何判断？ 律师思维： 在不违背法律基本精神和法治的框架下，不违背律师的职业伦理的情况 下，当事人的利益优先。 一、法律思维 法律思维是 “根据法律的思维” 法律思维是综合掌握了法律知识、法学原理、规范体系等基础上，理解、解释和应用 法律。 指向法律实践 法律思维与非法律思维 ■生活逻辑： 结果、结论、实体 ■根据法律的 “法律”： 程序、证据、法律规范 二、法律思维方式的类型 （一）涵摄思维模式 涵摄思维建立在三段论的基础上，主要运用演绎推理方式进行思维的模式。强调规 范与事实之间形式上的符合性。 涵摄，或称之为法律适用的涵摄，是将具体的案例事实 （Sachverhalt=S），置于法 律规范的要件 （Tatbestand=T）之下，以获得一定结论 （R）的一种思维过程。 T R 人都要死（大前提） S T 张三是人（小前提） S R 张三要死（推论） 1. 水平的概念涵摄 将上位概念拆解成个别的要素，然后将个案事实的各部分分别涵摄于 这些个别要素之下。 刑法388条：国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作 人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或收受请托人财物 的，以受贿论处。 Q ：国家机关工作人员甲在离退休前通过其下级国家工作人员乙为请托人丙谋取不正 当利益，但其与丙约定，在其离退休以后再收受丙的财物。甲是否构成本罪？ 2.垂直的概念涵摄 从法律概念出发，由较为一般的上位概念进展到较为特殊的下位概念。在这个链 接的环节，并不是通过给出一般概念的定义连接在一起的，而是通过将特殊概念被 涵摄于先前较为一般的概念之下来实现连接的。 《土地管理法》第2 条第3款：任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非 法转让土地。 （二）类型思维 运用类比的推理的方法。考虑的是对事物和行为的类型性表述。注重事实与规范的 核心意义的比对。强调价值判断。 刑法第十七条 【刑事责任年龄】 第十七条 （修正案八） 已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的，应当从轻或者减 轻处罚。 概念涵摄：已满十六周岁，已满十四周岁不满十六周岁，已满十四周岁不满十八周岁， 已满十二周岁不满十四周岁，已满七十五周岁 （客观评价） 民法典 第二十一条 不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事 法律行为。十八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。 第二十二条 不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其 法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为 或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。 什么是不能辨认自己行为，不能完全辨认自己行为， “没有能力完全自我负责 地参与法律行为”的人？ 判断标准，建构类型图像 （四）反省思维 反省，反思，主要是运用形式逻辑的规则对法律判断进行反思。剔 除无关的细节，只关注三段论本身。 （四）体系思维 三、法律思维的特征 （一）法律思维是一种运用法律语词的思维形式 法律语词，法言法语 （二）法律思维是一种以简单应对复杂的思维过程 法律思维者的任务： 1.把形式逻辑的演绎和类比方法作为基本的思维方式，涵盖事实的意义。 简单化可能存在的问题： 过度简单化使用法律，可能机械司法 现实生活的复杂多变性与法律本身的稳定性之间的矛盾 2.在思维过程中解释法律、完善立法者没有穷尽表达的隐含意义，是把法律语言变成法 律言语，说出立法者没有穷尽的事项。 （三）法律思维是一种趋于保守的思维方式 “向过去看”的思维习惯，尊重过去的事实、 规则