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第二章认识法律方法：法律方法论概述 第一节为何需要重视方法 一、关于法学的性质和立场尚未达成共识 多种立场  1. 哲学（法哲学）学问（philosophy ）  2.理论学术，（theory）  3. 实证科学（wissenschaft ，science）  4.技术之学  Q: 法学到底是指其中哪一种意义上研究活动的名称？ 二、法律方法论视角： “法学” 1. 法学的研究是具有主体间性的科学活动。 对象化指向的思考 法律认识、法律论证、法律理解、法律解释 法学实践活动所追求实践的认识兴趣，是在于维护 “理解的主体间性”，以 “确保个人和集团的……自 我理解以及其他个人和集团的相互理解。” （J .Habermas ，Erkenntnis und Interesse, Suhrkamp Frankfurt a. M. ,1991,S221.） 2. 法学的判断，也不是真与假的判断，或者至少首先并非是真 与假的判断，而是合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、 公正与不公正的判断。 非：描述性陈述descriptive statements 是：规定性陈述prescriptive statements 或规范性陈述normative statements 3. 法学排斥 “对普遍者的知识”，但它更因该通晓个别事 物，是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知 识、智慧和理性的综合体现，其中经验占有重要的地位。 4.从方法论的角度看，法学强调 “个别化的方法”， 强调 “情境思维” （situational thinking ， situative denkweise ）和 “类推思维” （analogical thinking ， analgische denkweise）。 法原本即带有类推的性质。——考夫曼 三、为什么需要方法？ （一）中国法学的自治化过程受外部知识的影响较大 西方：法学两条线索 1. 法律家或专业法学家之法学。 以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，介意探求法律问题之答案。 （拉伦茨： 《法学方法论》 2.哲学家、伦理学家或政治学家之法学 外部立场，法学之外的法学 中国： 意识形态、其他知识体系影响 （二）缺乏法律教义学传统，普遍轻视实在法 实在法缺陷： 1.实在法为人定法，人类理性有限性 2. 实在法规则注重形式逻辑，规则所要规制的社会生活或社会关系不具有逻辑 性 3.实在法的存在和发生效力的有限性 4.实在法的立法技术不能满足法律体系的完美性要求，存在困境和难题 5.实在法不可避免价值评判 “明希豪森——三重困境” （Muenchhausen-Ttilemma ） （Hans ·Albert ）：无 穷地递归 （无限倒退）；循环论证；武断地终止论证。 6.实在法是现实政治和国家权力的反映，具有意志性和命令性。 （三）三方法论没有完全进入法学的领地 四、中国的转向 （一）法学的利益——兴趣转向： 政策 立法 司法 1. 政策定向的法学 2. 立法定向的法学 判决就是将法律概念作为 （数学）因数进行计算的结果；自然，因数值愈确定，计算得出的结论则必 定愈可靠。……只有通过全面把握法律概念，真正的法律体系，即法律规定的内在相互依存性才可能产 生。——19世纪德国潘德克顿学派概念法学之理想 3. 司法定向的法学 （二）法学方法的转向：方法的回归 广义法学方法法学建构的方法，从某种目的出发建构法学概念和理论体系的方法 * 法学研究的方法，正确地进行法学研究所应遵循地一套原则、手段、程序和技巧 * 法律适用的方法 狭义法学方法 （法律方法） 法律适用的方法。以事实的认定和法律规范的寻找为中心。 主要问题并不限于： 1. 法条的理论 2.案件事实的形成及其法律判断 3. 法律解释 4. 法的续造的方法 5. 法律概念及其体系的形成 第二节法律方法的发生 法律方法是如何发生的？ 一、事实与规范不对称 1.事实与规范适应 明确的规范标准？ 示例： 《检察官法》第二十七条 检察官实行单