第四章 法律发现 (1).pdf

第四章法律发现 法的获得属于方法问题。——魏德士 第一节法律发现是什么  一、什么是法律发现  针对当下要解决的案件寻找所要适用的法律。 如何寻找大前提？大前提来自于何处？ 二、为什么要法律发现 民法典合同编第五百六十三条 【合同法定解除】有下列情形之一的, 当事人可以解除 合同：…… (三) 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行 第五百九十条 【不可抗力】当事人一方因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的 影响,部分或者全部免除责任,但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的, 应当及时通知对方, 以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。 民法典民法总则第一百二十条 民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承 担侵权责任。 消费者权益保护法第第四十一条 消费者在购买、使用商品或者接受服务时，其合 法权益受到损害，因原企业分立、合并的，可以向变更后承受其权利义务的企业要 求赔偿。 产品质量法第四十四条因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医 疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支付残 疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等 费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的 人所必需的生活费等费用。因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢 复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。 三、法律发现的特征 （一）法律渊源理论确定了法律发现的范围和顺序 《法国民法典》第5 条：审判员对与审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行审 判。” 《瑞士民法典》第1条：如本法无相应规定时，法官应根据无惯例时，根据自己作为立 法人所提出的规则裁判。在前款情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。 （二）在整体法秩序内发现法律 （三） “法感”等因素对法律发现发挥作用和影响 （四）法律方法具有法律方法属性 第二节法的渊源 一、法律渊源 什么是法律渊源？立法视角or 司法视角？ （一）法的渊源释义 法的渊源是多义词：其一，负责起早制定法的人 （团体或其他）的政治观点。其 二，法律规范的内容的知识渊源。其三，指法律规范的有效性的渊源。——佩岑尼克 广义是指支持法律决定或法律判断的所有的法律理由， 狭义是指法律人必须、应该和可以提出的作为权威理由的所有文本。 Q ：宪法、法律、行政法规和地方性法规不就是 “法”吗？既然它们是法，为什么它 们又被称为“法律渊源”？为什么？ 视角的混淆： 司法中心主义视角：规范性概念 法的渊源——法律权威的来源及其存在形态 法的渊源——法律决定或裁判所依赖的大前提即这个普遍的一般的法律规范的来源 从法律方法论的角度来看，我们对法律渊源的界定是：根据特定法律共同体所承认或 接受的规则，那些能够成为法律解释的对象或法律解释结果的证成基础的各种文本和 资料。 （二）法律渊源的功能 法源是证成法律决定或裁判的理由。理由属于什么性质的理由？法源作为一种理由它有什么用？ 司法裁判论证理由或要求: 1. 实质理由 （substantive reason） 支持力来自于其内容 实质内容上对一个法律结论进行论证。 目的理由 （goal reason）从法律判决可能产生的效果出发来决定如何适用法律 正当性理由 （rightness reason）从善和正当论证决定 2. 权威性理由 （authority reason） 支持力来自于内容之外的其他条件 规则所包含或体现的权力要素作为司法机关的决定理由。 法的渊源：一个法律人必须，应该或可以提出的作为权威理由的所有文本、判例等。 （佩岑尼克的定义） 保证法律决定 （司法裁判）的可预测性、确定性和法官的恣意性 二、我国的法律渊源问题 （一）法律渊源 1. 宪法 依法裁判 宪法司法化 宪法条文是否可以直接引用？ 案例：1998年王春立等北京民族饭店16名员工诉北京饭店侵犯选举权案 1998年北京民族饭店王春立等16名员工在人大换届选举期间，在民族饭店登记为合法选 民，但民族饭带你没有向他们发放选民证并通知他们参加选举，侵犯了他们作为公民最 基本的政