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浅议职务犯罪自动投案的认定 浅议职务犯罪自动投案的认定 浅议职务犯罪自动投案的认定 时间：2021-11-01 17:58:00作者：丁学平 胡锋云 於蔚明新闻来源：正义网 ——兼评关于职务犯罪自首认定的两个《意见》的适用 近日，笔者观摩了多起职务犯罪的庭审，发现辩护人辩论重点之一均在“自首”认定中“自动投案”的界定，同时，公诉人往往针锋相对，寸土不让。仔细听之，原来双方各有理据，辩护人的依据系最高人民法院2021年12月22日单独发布《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下称2021年《意见》），公诉人却是以最高人民检察院、最高人民法院于2021年3月12日联合发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下称2021年《意见》）为立论基点。下文将结合这个《意见》的适用分析一起典型案例，来阐释对职务犯罪“自动投案”认定的看法。 案情：2021年5月20日，某市检察院在掌握A某受贿线索后，电话通知涉案人A某到该院，A某在接受询问时，如实供述了其全部受贿事实。之后该院对A某以涉嫌受贿罪立案侦查。庭审时，A某辩护人提出A某在检察机关立案前如实供述其全部受贿事实，应认定为自首，法院采纳。A某被法院认定构成受贿犯罪，同时被认定为自首，判处有期徒刑二年，缓刑三年。 争议：检察机关已掌握其犯罪事实通知其在立案前其接受谈话后交代其主要犯罪事实能否认定自首？如何定性立案前的询问？ 一、“自首”认定法律规定的基本情况 《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的是自首，或被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。对刑法规定的自首要件之一“自动投案”，司法界认定不一。为此，最高人民法院于1998年4月6日出台了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），旨在规范自首的适用。从实践中看，该《解释》的出台，虽然在一定程度上解决了自首认定的一些盲点。但司法实践中出自首的认定仍存在一些疑难问题，检察机关与法院的观点经常背道而驰，法院对于自首的认定比较宽松，导致出现自首认定的扩大化趋势。两个执法机关的不同认识与做法，导致同类案件不一定能得到同种认识，导致法律适用不一，这不仅有害于我国法制的统一，而且对犯罪人没有做到公平。 为解决上述问题，规范对自首的认定，两高于2021年3月12日联合发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下称2021年《意见》）；之后，高法亦于2021年12月22日单独发布《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下称2021年《意见》）。两个《意见》的颁布并未消减司法适用的争议，反而出现随意性适用的情况。 二、简析两个《意见》的地位 目前，司法实践中对上述两个《意见》的地位存在争议，一种观点认为是司法解释，应该援引，另一种观点认为不是司法解释，只是指导性意见，可以选择适用。笔者认为，这两种观点都有待商榷，《意见》本身虽应定性为“司法解释性文件”，但是对司法实务的指导仍应视案情情况并在法律应有之义内予以适用。 首先，根据2021年3月9日最高人民法院发布的《关于司法解释工作的规定》第六条之规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。“意见”并未涵盖其内。同时，纵观两高发布的上述四种形式的司法解释，均具备两个行文特点，一是均系审判委员会、检察委员会会议通过，二是均具有法释【****】*号的编号。再者，从两份《意见》的行文用语来看，均表述系对“自首和立功具体问题的处理意见”。显然，“意见”虽由两高（或最高法院）发布，但并非司法解释，并不适用司法解释的适用规则，只能定性为“司法解释性文件”。 尽管最高人民法院均要求对两个《意见》“认真贯彻执行”，但由于两个《意见》均只是“司法解释性文件”，并不具有法定强制力，因此，如何适用便成检法争议。例如在本案中，法院判决的依据是2021年《意见》第一条第三款规定“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”系“主动投案”。然而，却与2021年《意见》相冲突。因为该《意见》具体规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”。这就涉及到这两个《意见》如何适用的问题。 三、结合两个《意见》的适用分析“自动投案”的认定 第一，特别规定与一般规定的适用原则。2021年《意见》适用范围比较狭窄，仅适用于职务犯罪的自首和立功的认定，相当于自首和立功认定的“特别规定”，2021