关于房地产公司分立的若干法律问题.pdf

关于房地产公司分立的若干法律问题 张延岭 —— 兼谈房地产项目转让方式的选择 青岛市某甲房地产有限公司， 现有多个房地产项目在建， 其欲将其中 的酒店式公寓项目转至另一公司乙， 甲公司特就该事宜咨询本律师并 委托本律师出具实施方案。 一、分立方案的选定 目前房地产项目转让基本采取两种方案。一是土地使用权直接转让， 但该种方案受限于投资开发程度的条件限制， 而且交易双方必须为此 交纳巨额土地增值税、营业税和契税，因此，该方案一般不被采取。 二是以房地产出资成立项目公司然后转让股权， 该种方案曾因合法避 免交纳土地增值税和营业税而一时成为业界的最佳选择， 但随着财税 字200621号文的实施， 该方案的诱惑力也大大降低， 该文件规定对 于以土地（房地产）作价入股进行投资或联营的，凡所投资、联营的 企业从事房地产开发的， 或者房地产开发企业以其建造的商品房进行 投资和联营的， 均不适用 《财政部、国家税务总局关于土地增值税一 些具体问题规定的通知》 （财税字1995048号）第一条暂免征收土地 增值税的规定， 即房地产开发企业以房地产进行投资或联营要缴纳相 应的土地增值税。 通过与上述方案相比较， 结合交易双方的基本情况和需要， 笔者最终 向委托人设计了先分立后转让的方式。 即先将甲公司采取存续分立的 ... 方式一分为二， 并将酒店式公寓项目划至新设公司， 然后将新设公司 的股权转让与乙公司。 二、分立方案的优点与弊端 1、采取分立方式将显现极大税务优势。 首先，根据 《中华人民共和国营业税暂行条例》 及其实施细则的规定， 营业税的征收范围为有偿提供应税劳务、 转让无形资产或者销售不动 产的行为。 由于企业分立不属于销售行为， 因此不应涉及营业税。 其 次，根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》规定，转让国有土 地使用权、 地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人， 为土 地增值税的纳税义务人。企业分立不属于上述土地增值税纳税行为， 因此也不应涉及土地增值税。再次，关于契税，财税 200641号《财 政部、国家税务总局关于延长企业改制重组若干契税政策执行期限的 通知》 规定，如果企业分立行为在 2008年12月31 日前完成，契税可以 免交。但必须指出， 该文制定初衷是用于现代企业制度建立的， 因此 该文中免交契税的规定是否适用有限公司分立以及 2008年 12月31 日 后的企业分立能否参照该文， 目前未见明确规定。 有人认为， 既然规 定了免交期，则免交期届满后理应缴纳。但也有人指出， 《中华人民 共和国契税暂行条例》规定： “在中华人民共和国境内转移土地、房 屋权属，承受的单位和个人为契税的纳税人， 应当依照本条例的规定 缴纳契税。本条例所称转移土地、房屋权属是指下列行为： （一）国 有土地使用权出让； （二）土地使用权转让，包括出售、赠与和交换； ... （三）房屋买卖；（四）房屋赠与；（五）房屋交换。 ”因企业分立而 转移土地权属的， 不应包含在缴纳契税之列。 最后，关于企业所得税， 《国家税务总局关于企