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论我国司法实践中正当防卫的认定 Xxx (xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx) 摘 要：防卫源于动物本能，人们最初的防卫本源于此。如果基于本能，有侵害即可由防卫。 且不问侵害是否真实，不问防卫如何实施以及实施程度。当人的意识介入到防卫领域时，防卫就 不再必然名正言顺了。人的意识使人对防卫进行理性思考，解决怎样才是正当防卫的问题，并在 法律上规定防卫正当化的事由。于是各国都在法律上明确正当防卫的正当性，并引出正当防卫的 内涵和外延。对防卫行为的表述归纳起来简单地说 1 起因条件：要有存在现实的不法侵害 2 时机 条件：不法侵害必须正在进行，要有紧迫性 3 对象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫 4 限 度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害 5 主观条件：要有防卫意识，这是主观的正当化要 素。 关键词：正当防卫；刑法；不法侵害；必要限度 引言 我国《刑法》第二十条规定了一般正当防卫，防卫过当和特殊正当防卫。一般正当 防卫是指为了使国家，公共利益，本人或者他人的人身，财产和其他权利免受正在进行 的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫， 不负刑事责任。防卫过当是指明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但 是应当减轻或者免除处罚。特殊正当防卫是指对正在进行的行凶，杀人，抢劫，强奸， 绑架以及其他严重危机人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的， 不属于防卫过当，不负刑事责任。 一、正当防卫的认定 在我国，一般正当防卫的成立需要多个条件同时成立。起因条件，对象条件，时机 条件与限度条件，以上条件为客观方面的条件；至于是否需要主观的正当化要素，行为 无价值论和结果无价值论存在理论分歧。 （一）起因条件：存在现实的不法侵害。 1、不法行为包括犯罪行为与其他一般违法行为 针对“黑吃黑”的行为也可以正当防卫。比如张某运输毒品，李某明知张某实施犯 罪行为，认为自己“黑吃黑”，张某也不敢报警，随后实施暴力，抢劫张某的毒品。李 某的行为就属于不法侵害，有可能成立抢劫罪，张某对李某的行为就可以进行正当防卫。 2、不法行为并非任何违法犯罪行为 只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性而且采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果 的违法行为。如果采取防卫行为根本不能减轻或者避免不法侵害，则不允许正当防卫， 而是成立相关的其他犯罪。换言之就是防卫行为要求具有必要性。 3、正当的、合法的行为 对于正当的、合法的行为，第三人只能接受或者忍受，不允许进行正当防卫或者紧 急避险；但是根据案情，针对假想防卫、防卫不适时、防卫过当等不法行为，可以进行 正当防卫。 4、针对未达到法定年龄、不具有责任能力的人的侵害 能否进行正当防卫，在我国刑法理论中则存在着不同观点。观点一:按照传统的“死 要件”犯罪论体系，不法侵害是指达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力的人在故意或 者过失心理支配下实施的侵害行为。按照该观点，只要侵害者未达到刑事法定年龄、不 具有刑事责任能力，其行为就不属于不法侵害，对其就不允许进行正当防卫，只能进行 紧急避险而且防卫者只有在明知不法侵害人具有刑事责任能力，达到刑事法定年龄时， 才可能成立正当防卫。观点二:按照不法与有责二分的犯罪论，无论侵害者是否达到刑事 法定年龄、是否具有责任能力，只要侵害者的行为在客观上可能侵犯法益，或者侵害者 故意或者过失实施该侵害行为，其行为都属于不法行为，对其允许进行正当防卫。换句 话说，即使侵害者没有达到刑事法定年龄、没有刑事责任能力，也无论防卫者对此是否 具有认识，防卫者的行为都可能成立正当防卫。 5、不法侵害的认定是否要求侵害者具有故意或者过失的责任心理 存在不同观点:观点一:按照规范违反说、主观违法性论或者行为无价值论的立场， 故意、过失属于违法要素，既只有具有故意、过失心理的行为才可能属于违法行为，而 意外事件不属于不法侵害行为，故对属于意外事件的行为不能进行正当防卫，但是却有 可能成立紧急避险。观点二:按照法益侵害说、客观违法性论或者结果无价值论的立场， 故意、过失只是责任要素，而非违法要素，只要客观行为可能侵犯法益，就属于违法行 为；意外事件的行为只要可能侵犯法益，就属于不法侵害行为，对其可以进行正当防卫。 6、“侵害”,指对法