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第二章1归责原则 第二章1归责原则 第二章 责任构成和责任方式 本法第6条和第7条规定了侵权责任的归责原则。归责原则是对可归责于侵权责任人的事由的抽象概括。可归责于侵权责任人的事由包括侵权人的故意或过失、法律的特别规定（如行为的危险性）以及侵权责任人与损害行为（或“举动”）实施者之间的特殊关系（如监护关系、管理关系）或对致害物的财产关系（如所有、占有、管理、保有、使用等）。归责原则是确定侵权责任的根据或基础，既是立法的指导方针，又是司法的基本准则，是民法基本原则在侵权法中的具体体现。 国内学者对侵权行为法的归责原则的体系问题有多种观点，包括：（1）过错责任一元说；（2）过错责任与无过错责任（严格责任）二元说；（3）过错责任、无过错责任与公平责任三元说；（4）过错责任、过错推定责任与无过错责任三元说。从本法第6条、第7条的文意来看，基本可以认为本法确立了过错责任和无过错责任二元归责原则体系。至于公平责任，从条文的位置来看，不作为归责原则对待，仅仅作为一种损失分担的方法。 对比三个归责原则（为了表述方便仍称三个归责原则），只有过错责任原则是一般侵权责任请求权的法律基础，因此，确定一般侵权责任，除非分则性规定有特别规定者，可直接援引第6条第1款作为裁判依据。而过错推定和无过错责任的规定是不完整的、不全面的，必须要有其它的条文结合起来才能形成请求权基础。所以第6条第2款和第7条并不提供侵权请求权的法律基础，而只是指引性的、概括性的条文，具体指向分则中以及其他侵权特别法中明确规定适用过错推定原则或者无过错责任原则的侵权责任法规范，这些具体的法律规范，才规定该种特殊侵权责任的责任构成，提供侵权请求权的法律基础。因此，判决适用过错推定原则和无过错责任原则的侵权案件，不得单独援引第6条第2款或者第7条规定。 依据本法规定，适用过错推定原则和无过错责任原则的特殊侵权责任，必须由法律特别规定，行政法规、地方性法规等均无权规定过错推定原则和无过错责任原则。 第六条 行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 【本条解读】过错责任原则和过错推定原则。 一、过错责任原则 （一）过错责任原则的意义 第6条第1款规定的过错责任原则是一般侵权的一般条款，具有普遍适用的价值和强大的开放性，侵权案件只要找不到法律的特别规定作为依据，都可以依照第6条第1款来裁判，可以说它是一个可以适用于特殊侵权之外的所有侵权责任的兜底性条款，这就是一般条款的意义。例如，实践中恶意诉讼属于新类型侵权行为，可以适用过错责任一般条款。 过错责任原则的可归责事由或者说承担侵权责任的依据是“过错”。耶林曾对过错责任作过经典表述：“不是损害而是过错使侵权者负有赔偿义务”。行为人只有对自己行为所造成的后果有预见的可能并有合理的信赖，方能实现真正意义上的自由。过错责任原则在近现代民法上被奉为圭臬，也正是根源于此。可以说，过错责任划定了人们行为自由的边界。如果个人已尽其注意，即使造成对他人的 损害，也可以被免除责任，从而可以维护行为自由。这就是过错责任原则的精髓所在。因此说，过错在某种程度上起到了对责任承担进行限制的作用，以最大限度地维持人们的行为自由，避免动辄得咎。 （二）在过错责任原则下，侵权行为的构成要件 在侵权构成要件上，到底是三要件还是四要件关键在于对过错的认识，如果采纳主观过错说就是四要件，如果采客观过错说就是三要件，因为客观过错是将行为人的主观心理状态与客观行为合并起来考虑。这里，本人采四要件说： 行为分为事实行为和法律行为，侵权行为不以意思表示为要素，属于事实行为。行为又包括作为和不作为。在一些情况下，不作为也有可能产生侵权责任，这是现代侵权责任法的一种发展趋势，即在特定情形下行为人负有积极保护他人的义务，例如根据本法第37条规定的未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。不作为侵权是行为人应当履行某种法定作为义务而未履行该义务而产生的，若没有法定作为义务，行为人的不作为并不构成侵权。这种法定作为义务可能是来源于法律明确规定，可能来自业务或职务上的要求，可能是基于先前的危险行为产生的，还可能是基于诚信原则而产生的，等等。 有的学者认为，一般侵权责任的首要构成要件应该是违法行为。本人认为，依据德国法对违法性的经典表述，行为人的行为违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗致人以损害，应当认定该行为具有违法性。加害行为是对行为的事实评价，违法行为是对行为的法律评价，其实是一个问题的两个方面。 这里的加害行为应作广义理解，包括行为