适用特别程序实现担保物权的实践与思考.pdf

2、程序法中的相关规定 （1）《民事诉讼法》将“实现担保物权案件”纳入特别程序中 2012 年的《民事诉讼法》的主要贡献就是规定了实现担保物权在管辖归属问题。第一百 九十六条规定，实现担保物权，可以由担保物权人或者其他请求权的的人向担保财产所在地或 者登记地的基层法院提出申请。该法条在两个值得关注的方面进行了规定：一是申请担保物权 的管辖法院管辖权的问题。二是程序的启动方式问题，及程序的启动排除了法院依据职权启 动，只能由当事人已申请二启动。 第一百九十七条之规定，债务人不履行或者不能完全履行债务的，在双方当事人有关于实 现债权债务的担保物权协议时，担保物权人可以向法院申请执行。法院在受理之后，如果符合 法律规定的，执行不会造成其他不利后果的，法院可以通过拍卖、变卖等方式处理担保财产来 实现债权人的权益，对于不符合法律规定的，法院依法裁定驳回申请，从而将非诉程序推向诉 讼程序来实现债权人的合法权益。本法在对担保物权实现方式上进行了规定，对法院在审查申 请过程中可能出现的两种不同结果进行了具体规定，具有很强的操作性。 （2）《民事诉讼法解释》中关于“实现担保物权案件的”规定 2015 年 2 月 4 日施行的《民诉解释》，在《解释》中从361 条至 374 条，用 14 条的篇幅来 具体规定实现担保物权的特别程序，其中 361 条是对申请主体的规定，362 至 364 条是对受理 特别程序案件管辖法院的规定，365 条是关于“人保”与“物保”的规定，366 条则是对实现担 保物权顺序的规定，367 条至 368 是对受理特别程序实现担保物权案件相关规定等。 （三）实现担保物权特别程序的法律规定的缺陷 1、实现担保物权特别程序缺乏统一规范 其一，当事人及利害关系人程序保障逻辑混乱。当事人及厉害关系人审理阶段的程序保障 不足，在裁决形成过程中，申请人与被申请人及利害关系人的地位不平等，为何会有如此的不 平等，主要还是要归结于现存的非诉程序的构造问题。在现存的非诉程序的构造模式中，被申 请人以及相关的人在实现担保物权时，仅仅只是作为被申请被执行被“呼来喝去”的一方角色 存在，显得比较被动。实践中，担保物权特别程序的启动虽然是由于债务人不履行或者不完全 履行义务为起始，在此之后就会在申请人以及当事人心中留下不好的形象，属于理应受到法律 谴责的一方，无论是案件的参与主动性，还是对案件的异议权利都会大打折扣。这就导致被申 请人以及利害关系人因为法律没有规定，但是因为人为地加以“情节”使得本应该享受的权利 与申请的权利不对等。 其二，实现担保物权非讼程序与相关程序缺乏衔接。担保物权的存在具有从属性，上文已 经有所论述，从属性表现在该担保物权的存在随着主债权债务关系的存在而存在。在审查实现 担保物权特别程序的适用时，如果发现其赖以存在的主债权债务关系存在问题时，该怎么处 理，法律没有给出具体的解决规定。另外，对于不动产登记制度方面的规定也是存在欠缺的， 在审查实现担保物权特别程序时，如果因为登记机关的问题导致债权人不能实现权利或者因为 登记问题导致债务人利益损失的，在如何救济方面缺少规定，如果提起行政诉讼因为法无规定 而不能，这就造成了尴尬的境地。1 2、审查程序中审查原则未做明确规定 对于《中华人民共和国物权法》对于如何申请实现担保物权特别的启动条的规定存有不同 意见，即是否先由当事人协议，协议不成的才可以向法院申请。拿抵押权为例，有人认为向法 院申请通过特别程序实现担保物权的前提条件是双方当事人对就如何实现债权债务不能达成一 致协议。而另外有人则持相反观点，认为不需要先经过协议就可以直接向法院申请。 更值得关注的是，虽然《民诉解释》通过第三百六十七条以及第三百七十一条对法院受理 后对实现担保物权的审查方式进行了规定。该规定主要规定需要对以申请材料为主的形式以及 对担保物权赖以存在的债权债务关系的实质进行审查。该解释和 2012 年《民事诉讼法》有所冲 突，2012 年民诉规定，在受理实现担保物权特别程序时，应当通过审查的方式进行。至于该条 规定的“审查方式”为何具体审查，2012 年民诉并没有给出具体规定。这样这个是立法的高超 指出，适度的抽象性能够调动司法实践的随机应变能力。但是不论对审查采取何种方式，都不 能违背立法的本意，即最大程度地保持该程度的优越性以及便利性，以追求该程序的非诉性质 所具有的功能，只有这样才能在没有具体规定的情况下体现其和普通程序的区别。同样，2015 年的《民事诉讼法解释》与存在这样的问题，对审查方式没有具体规定