海外基础设施投资法律合规风险及若干注意事项.docx

PAGE PAGE 1 海外基础设施投资法律合规风险及若干注意事项 　　 　　管建军 刘旭星 　　 　　中国在高端基础设施领域的飞速发展，推动了中国企业在此领域的境外投资，包括高铁、电站、公路、水利、水电等多方面。由于发达国家或地区的基础设施建设已相对完善，且当地投资者竞争激烈或市场已基本饱和，因而总体上而言，中国企业进行海外基础设施投资的方向主要集中在经济发展水平相对欠发达区域，尤其是“一带一路”沿线国家和地区，部分经济发展处于较快上升期的区域具有较强的基础设施建设需求，但基础设施投资支出不足，基础设施落后，中国企业在其中就有较大的发展空间。 　　“一带一路”建设实施以来，中国企业参与沿线国家基础设施建设已有建树，促成的典型项目包括肯尼亚蒙内铁路、巴基斯坦卡拉奇—拉合尔高速公路、印尼雅加达—万隆高铁项目等。但同时，中国企业参与“一带一路”投资建设过程中亦面临多方面风险，也有部分亏损项目，如中东某轻轨项目等。 　　海外基础设施投资项目具有投资规模大、周期长等特点，在海外基础设施投资的过程中，投资者将面临各方面的投资风险，包括政治风险、法律风险、国有化风险、环保风险等。相比国内投资项目，海外基础设施投资项目承担的政治风险、自然风险、社会风险和经济财务风险往往更高，且由于海外的法律制度、法律体系及司法习惯，即东道国的投资法律环境与中国有较大的区别，因此，在法律合规风险控制方面：（1）法律合规风控管理的难度进一步加大；（2）法律合规风控管理的成本进一步增加；（3）特殊的政治经济风险在企业合规风控管理中的地位上升（如政治纠纷、动乱、战争、汇率波动及外汇管制、经济制裁、本土企业保护、没收、国有化等）；（4）企业决策传导效率降低，从核心层作出决策传导至执行部门，再到执行结果反馈至核心层，时间更长，风险加大。 　　以下从法律合规风险控制角度，对中国企业开展海外基础设施投资项目若干注意事项作一初步讨论。 　　一、中国国内监管法律合规风险 　　（一）境外投资项目的审批风险 　　中国企业的跨境投资审批/备案主要涉及商务部、发改委等政府主管部门。其中商务部主要负责境内企业对外投资行为的核准/备案；发改委主要负责投资项目本身的核准/备案；如涉及国资，则还包括国资部门的监管。 　　商务主管部门的管理主要依据是2021年9月发布的《境外投资管理办法》，对境内企业对外投资实行“备案为主、核准为辅”的管理模式。除对在敏感国家和地区、敏感行业的投资实行核准管理外，其余均实行备案。发改委2021年至2021年办理境外投资项目管理事项的主要依据为《境外投资项目核准和备案管理办法》（国家发展和改革委员会令第9号），2021年3月1日之后依据新生效的《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号），其同样也将境外投资项目的管理分为核准管理和备案管理。实行核准管理的范围为投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目；实行备案管理的范围为投资主体直接开展的非敏感类项目，也即涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目。 　　提示：（1）国家发展改革委、商务部、人民银行、外交部2021年联合发布的《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》要求：要重点推进有利于“一带一路”建设和周边基础设施互联互通的基础设施境外投资；2021年4月召开的“一带一路”国际合作高峰论坛也再次强调“要继续聚焦基础设施互联互通……”。从大的方向来说，国家层面对这一领域的投资是支持和鼓励的。（2）就基础设施建设投资项目所处的行业领域而言，基础设施建设的一般项目需要进行备案，如果属于“跨境水资源开发利用”则为《企业境外投资管理办法》所规定的敏感行业需要进行核准。（3）就投资的地区而言，应尽量避免在敏感国家和地区进行投资，包括与中国未建交的、发生战争内乱的，或者根据中国缔结或参加的国际条约、协定等需要限制企业对其投资的国家和地区，以降低境外投资的国内监管风险。 　　（二）外汇监管风险 　　外汇监管方面的主要规定包括《中华人民共和国外汇管理条例》、《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发〔2021〕30号）等。为促进和便利企业跨境投资资金运作，简化直接投资外汇管理，国家外汇管理局2021年发布的《关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发〔2021〕13号）明确取消境外直接投资项下外汇登记核准行政审批事项，改由银行直接审核办理境外直接投资项下外汇登记。据此规定，实践中境内企业在获得发改委和商务部门核准或备案后，无需取得外管局的外汇登记核准，改由银行直接办理境外直接投资项下的外汇登记。 　　由于前些年中国企业境外非理性投资现象，境外投资项目的外汇监管也进一步收紧，中国企业开展海外基础设施投资的资金出入境以及中国企业的境外融资，都要接受较为严格