建设工程合同的操作及案例分析.pptx

建设工程合同的操作及案例分析 滨湖区人民法院 民二庭 丁国军建筑市场的现状：目前我国大量建筑施工企业处于亚健康状态：生存环境恶劣、合法权益常被侵犯，而且维权手段经常失效原因：1、法律的滞后性 2、行业恶性竞争 3、企业所处地位 4、自身管理问题建设工程合同的的操作及案例分析 提纲一、建设工程合同的签订 二、建设工程合同的实施三、建设工程合同的结算四、工程款索赔及其诉讼着眼点：合同风险防范第一部分、建设工程施工合同的订立一、签约的主体的审查1、是否具有签约能力。无营业执照的分支机构无权签订合同。2、资质情况最高院《解释》第一条规定为无效在实践中，如果是承包商故意隐瞒资质情况，发包人对此并不知情，应由承包商赔偿发包人因合同无效所受到的损失，如果发包人明知承包商资质不够，默许甚至与承包商一起隐瞒真相，则发包人也应承担相应的责任。3、商业信誉二、签约项目的审查1、是否属强制招标范围。 《招标投标法》第3条：在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目 （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。2、是否存在非法分包或转包转包：承包人将承包工程完全转手给他人承包的行为。分包：总承包人将一部分工程依法发包给具有相应资质的承包单位的承包的行为。分包应符合四项条件：1、取得发包人的同意；2、不得再分包；3、必须分包给有资质的单位；4、不得将主体工程进行分包。3、是否符合建设施工条件有无土地使用权证或批文、取得建设规划许可证、开工许可证等（ 此类项目在实务中也非常常见，应区别对待）如果仅仅是没有办理相关手续并不影响施工合同的效力如果是违反城市规划，被认定为违法建筑，施工合同也无效。对此类合同无效的责任，发包人应承担主要责任，承包人承担次要责任【案例】 2001年5月9日A公司与B公司签订了建筑安装工程承包合同，合同约定由B公司负责承建A公司的车间车库等5个单位工程，承包工程总造价230万元，施工期为2001年5月10日至同年10月30日竣工。施工期间，A公司陆续付给B公司工程款，截止到2002年2月，A公司共付给B公司工程款共计195万元，余下工程款至今未付，为此B公司向山东蓬莱市人民法院起诉，要求判定A公司立即付清拖欠的工程款60万元。据法院查明，A公司在对外发包工程时以及工程施工后，未办理施工许可证。法院认为：《建筑法》规定，签订合同时发包方必须具有施工许可证或开工报告，承包方必须具备法人资格和资质证书，B公司虽然具备法人资格和资质证书，但A公司至发包时至今未办理施工许可证，故A公司和B公司双方签订建筑安装工程承包合同属无效合同。根据山东省高级人民法院关于无效建筑工程承包合同的处理，对建筑工程已完工且质量合格，建筑单位应当按照已完工的实际造价支付给施工企业相应价款的规定，故支持B公司要求A公司按实际造价支付余额的工程的请求。 2004年12月，山东省蓬莱市人民法院一审判决：A公司付给B公司工程款1548195.75元。后山东省烟台市中级人民法院二审中判决驳回上诉，维持原判。【评析】《合同法》第五十二条第五项规定：合同违反法律、行政法规强制性规定的无效。最高院《合同法解释二》第十四条　 “强制性规定”，是指效力性强制性规定，即在法律、法规中必须明确规定，如违反该条即为无效。 《建筑法》第7条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。因此，本案中，《建筑法》并未直接规定发包方因没有施工许可证而导致合同无效，故上述规定仅是一般性的管理规定而非效力性规定，法院的上述判决存在值得商榷的地方。三、合同条款的选择（一）优选选择国家颁布的有关合同示范文本拟定，如《建筑施工合同示范文本》（GF-1999-0201），并根据企业自身特点、需要加以修改。（二）特别注意以下条款：（1）工程名称、地点、范围和内容；（2）工期，包括整体工程的开、竣工工期以及中间交付工程的开、竣工工期；（3）工程质量保修期及保修条件；（4）工程造价；（5）工程验收及工程价款的支付、结算方式、支付方式；（6）设计文件及概算预算、技术资料的提供日期及提供方式；（7）材料的供应及材料进场期限；（8）工程变更；（9）违约、索赔、争议解决方式、管辖；（10）当事人约定的其他事项四、合同约定内容不明的处理 《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（简称《省高院意见》）第八条 建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国