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小议金融刑法的逻辑论 本文 97刑法以后,刑法修正可谓频繁,尤其是金融刑法,刑法学界对此非议不少。10多年前,储槐植教授针对我国的经济刑法立罪指出:在立法上出现了对经济活动领域的一些无序、失范行为,在没有取得规律性认识,没有动用民商法、经济法和行政法手段予以有效调整的情况下,就匆忙地予以犯罪化,纳入刑罚圈的现象,使刑罚的触须不适当地伸入到经济活动的某些领域。1这种现象(后称无先而后)至今在金融刑法的修正立法中还在延续,而且似乎还没有成为刑法学界重视的一个问题。本文意在引起学界对这种现象的关注,并尝试从技术逻辑的角度究其原因,求其对策。 一、立罪至后:金融刑法立罪的逻辑规则 所谓立罪至后是指在金融违法责任立法中,金融刑法立罪是在非刑事责任立法之后。立罪至后是刑法谦抑理论的原则,因而也应是金融刑法立罪的基本规则。 (一)先贤理论的逻辑归结现实生活中的金融违法行为可谓形形色色,对于形形色色的金融违法行为,并不意味着都要立罪并动用刑罚。金融刑法立罪需要控制是毋庸置疑的,而如何控制却是有待解决的问题,用什么技术规则控制则是更具实质意义的问题。那么,金融刑法立罪有可控的技术规则存在吗?虽然我们的刑法学界未予回答,但是先贤的理论蕴涵了答案。社会越轨行为具有程度的区分,18世纪意大利刑法学家贝卡利亚提出了违法阶梯性概念。他指出:对于各种越轨行为,人们能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯,它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为,最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的最轻微的非正义行为。在这两极之间,包括了所有侵害公共利益的、我们称之为犯罪的行为,这些行为都沿着这个无形的阶梯,从高到低顺序排列。o对于这些阶梯性越轨行为,西方学者的理论几乎都设计了对应的社会自卫手段阶梯性社会自卫手段:对于非严重的越轨行为采用轻微的或者比较轻微的社会自卫手段(如民事的或者行政的手段),对于严重的越轨行为则采用较严厉的也是最后的社会自卫手段刑罚手段。在西方学者看来,刑罚之所以是最后的社会自卫手段,是因为它并不是最好的社会自卫手段,而是一种不得已的社会之恶。18世纪英国的刑法改革家边沁(JeremyBentham,1748-1832)明确地把刑法定位为一种恶。他说:每一种法律都是一种恶,因为每一种法律都是对于自由的一种违背。?在边沁看来,刑法之恶就是刑罚之恶,而刑罚之恶有四:强制之恶、刑罚产生之苦与恐惧之恶、错误控告之恶和衍化之恶。?当然,边沁是从刑法给犯罪人及其特定关系人造成的痛苦的角度而将刑法定位为恶的,而且认为是不得已的社会之恶。边沁指出:这是一种类型的恶来自另一种类型的恶(即刑法的恶来自犯罪的恶,笔者注),?而且刑法这种恶是必要的,这是用一种恶来对抗另一种恶。法律的恶是试图防止发生的行动是一个真正的恶。边沁在注意到刑罚之恶的同时,也注意到刑罚之善。他认为:虽然对于犯罪的司法惩罚带来了第一层次的恶,但是一般并不被认为是恶,因为它们产生了第二层次的善,即给社会带来了某种程度的信心和安全。?但是,在许多西方学者眼里,这种善是有限的。因为刑罚第二层次的善是通过实现刑罚的积极作用预防犯罪来实现的,然而这种积极作用是有限的。不仅如此,有的西方学者还看到了刑罚的消极作用。贝卡利亚从立法的角度指出:对大量无关紧要的行为加以禁止,防止不了可能由此产生的犯罪。相反,是在制造新的犯罪,有一种动力促使人们去进行一次真正的犯罪,就有一千种动力促使人们去采取被坏法律称为犯罪的那些无关紧要的行为。如果说,犯罪的可能性取决于有多少推动力的话,那么,扩大犯罪的范围就等于提高犯罪的可能性。?从此意义上讲,刑罚于社会仍然是一种恶。西方学者认为,非刑罚方法才是更好的社会自卫手段。启蒙思想家孟德斯鸠(CharlesLouis-Mon-tesquieu,1689-1755)认为,在政治宽和的国家,爱国、知耻、畏惧责难都是约束的力量,能够防止许多犯罪。因此,民事上的法律可以比较容易地纠正这种行为,不需要许多强力。在这些国家里,一个良好的立法者关心预防犯罪多于惩罚犯罪,注意激励良好的风俗多于适用刑罚。à其后的意大利犯罪学家菲利与孟德斯鸠的思想如出一辙,他对传统的刑罚措施预防犯罪的效果非常失望,认为如果刑罚的抵制难免要与犯罪行为相对立,用其他间接的更有效的手段防止和减少这种行为对社会秩序更有益。á从这些经典理论中,我们可以得到如此结论:对于社会越轨行为,应当尽量多适用非刑罚方法,少适用刑罚方法;先适用非刑罚方法,后适用刑罚方法,即所谓的先先后后。 (二)刑法谦抑理论的逻辑结论刑法谦抑是现代西方刑法的重要理念,也为我国刑法理论所接受。刑法谦抑是指刑法的谦让、抑制,包括刑法的立法谦抑和司法谦抑。就立法谦抑而言,是指立法者应当力求以最小的支出少用甚