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(完整版)主合同无效担保合同的效力问题 主合同无效担保合同的效力问题1、《物权法》第一百七十二条设立担保物权，应当按照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当依据其过错各自担当相应的民事责任。2、《担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有商定的，根据商定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当依据其过错各自担当相应的民事责任。3、《担保法说明》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不担当民事责任；担保人有过错的，担保人担当民事责任的局部，不应超过债务人不能清偿局部的三分之一。二、对上述法律规定的理解1、担保合同是否可以商定类似“主合同无效而担保合同连续有效〞的条款？2、“主合同无效而担保合同连续有效〞的条款假如可以成立生效，是否违背物权法“法律另有规定的除外〞的规定？3、依旧担保法对担保合同另有商定是否属于物权法规定的法律另有规定的情形？三、从一那么案例看担保合同中“独立担保条款〞的法律效力甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业的债务向甲企业供应担保，并在合同中明确商定：“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力〞，后甲、乙企业之间的借款合同被认定为无效，由于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同，对丙企业是否应当担当担保责任以及如何担当担保责任，存在不同观点：观点一认为，丙企业不再根据担保合同担当担保责任，而是根据《关于适用〈中华人民共和国担保法〉假设干问题的说明》〔以下简称担保法司法说明〕第八条担当相应的民事责任，理由如下：一、担保合同是一种从合同。它以主合同的存在和生效为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同即不能单独存在；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去法律效力；主合同终止，从合同亦随之终止。本案中主合同因甲乙企业之间非法借贷，应被认定无效，因此作为其从合同的丙企业与甲企业之间的担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应按照该担保合同担当担保责任；二、虽然担保合同中有独立担保条款，但此类独立的、非附属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。在国内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否那么将给国内担保法律制度带来重大影响；三、根据担保法司法说明第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效的，视担保人有无过错，分别担当不同的民事责任，即担保人无过错的，担保人不担当责任；担保人有过错的，担保人担当民事责任的局部，不应超过债务人不能清偿局部的三分之一。观点二认为，丙企业应当根据担保合同担当担保责任，理由如下：一、《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有商定的，根据商定。〞基于这一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系另行商定。本案中甲企业与丙企业正是基于此，在担保合同中明确商定担保合同的效力不受主合同效力的影响，担保合同不因主合同的无效而无效。这一商定既未违背法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益，对其效力应当予以确定。因此，在主合同无效的状况下，丙企业仍应依约担当担保责任。二、《中华人民共和国合同法》第四条明确规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预〞，这一条款确认了合同自由原那么，给予合同当事人依法享有选择合同内容的自由，因此应当充分敬重当事人享有的合同自由及意志自由。详细到本案中，丙企业自愿与甲企业商定担保合同的效力不受主合同效力的影响，故在主合同无效的状况下，丙企业仍应依约担当担保责任。之所以会产生上述分歧，与对《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有商定的，根据商定〞的不同理解亲密相关。欲辨清上述两种看法孰是孰非，先理清《中华人民共和国担保法》第五条第一款的真实意思才是根本。从文义说明的角度动身，该款前半句规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效〞，已经明确了主合同与担保合同之间的附属关系。后半句以“担保合同另有商定的〞起句，句中“另有商定〞毕竟是对什么另有商定？有学者认为，该商定是否认主合同与担保合同之间附属关系的商定，即确认主合同的效力与担保合同的效力不具有附属关系，两合同的效力互不受影响，只要担保合同有效成立，即具有法律效力。但是，假设仅作此理解，那么“另有商定〞的概念过于宽广，好像主合同与担保合同是互不影响的两个合同，两合同之间存在的内在关联性得不到表