国际私法教案：第一章 国际私法概论.ppt

主张国际私法是国际法的理由： （1）国际私法产生于国际社会。 （2）国际私法所调整的社会关系已超出一国范围而具有国际性。 （3）国际条约和国际惯例已成为国际私法的重要渊源。 （4）许多国际私法的原则和制度与国际公法是一致的。 主张国际私法是国内法的理由： （1）国际私法调整的对象是民事关系，与国内民法所调整的社会关系具有同样的性质。 （2）国际私法的渊源主要是国内立法和国内判例。 （3）国际私法上的争议一般由一国的法院或仲裁机构解决。 （二）国际私法是程序法还是实体法？ 国际私法与邻近部门法的关系 （1）国际私法与国际公法 （2）国际私法与国内民法 （3）国际私法与区际私法 （4）国际私法与国际经济法 三、国际私法的定义 1、外国学者对国际私法所下的定义 国际私法是处理涉外民事案件、 解决管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行的规范的总和。（戚希尔 戴西） 冲突法是一国私法中处理含有涉外因素案件的那部分法律。（莫里斯） 国际私法是在国际社会的各种关系中，只适用于私人的规则的总称。法国 2、中国学者的定义 在世界各国民法和商法互相歧异的情况下，对含有涉外因素的民事关系，解决应当适用哪国法律的法律。（李浩培） 国际私法是调整涉外民事法律关系的法的部门。（统编教材） 国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。（韩德培主编） 国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免和消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。（李双元） 第四节 国际私法的渊源 国际私法的渊源是指国际私法规范的表现形式。 国内法渊源 国际法渊源 国内法渊源 一、国内立法 1、最早的表现形式，最主要的渊源。 2、国内立法的表现方式 ——散见式 ——专编、专章式 ——法典式 3、几个标志性的立法： 最早的法典式立法：1896年的《德国民法施行法》；当代最具影响的是1989年的《瑞士联邦国际私法法规》。 二、国内判例 1、国内判例是司法文书，不具有成文法的效力，所谓判例法是指一些有代表性的、权威的判决，经过汇集和整理，对以后案件的审理具有法律上的效力。 2、表现形式是学术机构整理的判例汇编。例如：美国的《冲突法重述》，英国的《法律冲突法》。 3、作为渊源的原因： 英美法系国家在冲突法上全部都是判例法；判例法可以补充立法之不足。 4、中国不承认判例渊源。 但是司法解释是中国国际私法的渊源。 中国国际私法的渊源 1、方式：散见式及专篇式。 2、专章立法：《民法通则》第八章9条。 《民事诉讼法》第四编 3、单行法规：《合同法》《海商法》等。 4、司法解释：最高法院关于适用民法通则的意见中有关第八章的内容（18条）及其他。 5、中国目前的立法： 《 国际民事法律适用法》 法典： 1、冲突规范 2、外国人的地位 3、程序：管辖权、司法协助、判决及裁决的承认与执行。 难题： 与诉讼法、仲裁法不配套，并且有重复； 没有列入立法计划。 《国际私法示范法》 专编式： 民法：冲突规范 诉讼法：程序规则 目前较为可行的方式。 国际法渊源 一、国际条约 （一）国际私法中的三类条约： 冲突法条约，海牙国际私法会议制定了30多个冲突法条约，中国没有参加。 统一实体法条约，主要是商事条约，中国参加的很多，国际私法主要研究其适用问题。 关于程序的条约：1965年的《送达公约》；1970年的《取证公约》；1958年的《承认和执行仲裁裁决的公约》。中国均是成员国。 （二）条约的适用 1、条约的适用有两种方式：吸纳（直接）和转化（间接）。 2、中国宪法没有规定条约的适用问题，所以不能得出结论，凡是中国参加的条约都直接适用。 3、依照《民法通则》的规定（第142条），中国缔结或参加的民商事条约在中国可以直接适用，并且优先适用。 例如，1980年《联合国国际货物销售合同公约》在中国可以直接适用。 4、WTO协议在中国不能直接适用，而是转化为国内法适用。 （三）中